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《劳动合同法》第25条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”也就是说对于违约金的约定必须满足法定的情形，而《劳动合同法》第23中规定的违约金仅限于解除或终止劳动合同后的竞业限制期间。基于劳动合同项下违约金约定的法定性约束，司法实践中，在职期间违反竞业限制义务的违约金是否有效，观点不一。

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观点一：约定违约金无效

相关案例

在(2021)沪01民终16139号案件中法院认为，公司要求员工苏某支付的是在职期间违反竞业限制协议的违约金，并不属于竞业限制的法定范畴。故对公司要求苏某支付违约金的诉请不予支持

在（2015）沪一中民三（民）终字第212号案件中，法院详细说理：从劳动合同法相关规定来看，由劳动者承担违约金必须有法律的明确规定，不允许用人单位和劳动者随意约定。劳动合同法第二十二条规定劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金；第二十三条规定对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，未明确在职期间劳动者违反约定的保密义务需要支付违约金。本案公司明确表示，其系基于员工在职期间成立了其他公司且经营范围与本案公司类似，该行为违反了保密协议的约定及忠诚义务，据此向员工主张违约金。法院认为，此情形不符合劳动合同法第二十二条规定，也非服务期纠纷。因此，公司要求员工支付违约金之诉讼请求，无依据，不予支持。劳动者违反劳动合同中约定的保密义务给用人单位造成损失的，用人单位可通过赔偿实际损失的方式获得救济。

观点二：约定违约金有效，违约金的数额需结合违反竞业限制协议的期间、在职期间工资收入、违约的主观恶意等酌情认定

相关案例

在(2019)京01民终923号中，鉴于佟某在公司在职期间违反了竞业限制义务，确有违竞业限制协议第2.1.1条的约定，故依据该协议第3.2条明确约定，佟建强应当向华图公司支付竞业限制违约金。至于竞业限制违约金的数额，法院综合考量佟某违反竞业限制协议的期间及程度、佟某转让易贤公司股权及变更法定代表人、佟某在职期间工资收入等情况，酌定予以确定。

在(2014)深中法劳终字第1258号案件中，法院认为：本案双方在劳动合同第二十五条第1.5项中约定:丘某工作期间开发的客户资源归甲公司所有，丘某在职或离职后不得披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，或者利用该资源自行开展或者与他人开展或者为他人开展与甲公司业务相竞争的活动。否则应承担违约责任，一次性向甲公司支付违约金，金额为丘某离开甲公司前一年的基本工资的3倍，同时，乙方（丘某）因违约行为所获得的收益应当返还甲方（甲公司）。本院认为，丘某、甲公司双方签订的劳动合同中竞业限制约定合法有效，双方均应受其条款约束。丘某违反上述竞业限制约定，赔偿金为其年基本工资收入的三倍赔偿。根据双方签订的劳动合同约定的月基本工资为2300元，丘某支付甲公司的赔偿金为82800元（2300×12×3）。

实务建议

对于在职期间竞业限制是否可以约定违约金，各地观点不一：

观点一认为，《劳动合同法》仅规定用人单位与劳动者可以就劳动者离职后违反竞业限制义务承担约定违约金，但不得就劳动者在职期间违反竞业限制义务约定违约金。在职期间，劳动者违反竞业限制义务的，用人单位只可通过损害赔偿的途径寻求救济，而不能依据违约金条款要求劳动者承担违约责任。

观点二认为在职期间竞业限制可以约定违约金，劳动者忠实义务必然要求劳动者在职期间履行竞业限制义务。允许双方可就劳动者在职期间违反竞业限制义务约定违约金符合《劳动合同法》的立法目的。从《劳动合同法》第二十三条的字面理解，并未禁止双方就在职期间竞业限制义务约定违约金。

以上案例显示，深圳、北京的法院，均支持在职期间竞业限制约定的违约金条款，而上海则有所不同。这里涉及司法实务中扩大解释还是限缩解释的问题，上海地区一般倾向于限缩解释，即限于劳动法领域明确规定，民法规则在劳动法领域应有限适用。

对此，建议用人单位明确约定劳动者在职期间的竞业限制义务，并可以同时约定合适的违约金，在违约金得不到法院支持的情况下，亦可以向劳动者主张损害赔偿，以便掌握一定主动权。

来源：微信公众号“隆安劳动法实务”