小编语：

　　约定劳动者离职后如违反竞业限制义务应承担违约金责任固然有效，然则约定劳动者在职期间违反竞业限制义务承担违约金是否有效，在实践中是容易引起争议的问题。

观点一、认定无效

　　案例：（2015）沪一中民三（民）终字第212号 甲科技（上海）有限公司诉尚某劳动合同纠纷一案

　　法院认为：从劳动合同法相关规定来看，由劳动者承担违约金必须有法律的明确规定，不允许用人单位和劳动者随意约定。劳动合同法第二十二条规定劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金；第二十三条规定对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，未明确在职期间劳动者违反约定的保密义务需要支付违约金。

　　本案公司明确表示，其系基于员工在职期间成立了其他公司且经营范围与本案公司类似，该行为违反了保密协议的约定及忠诚义务，据此向员工主张违约金。法院认为，此情形不符合劳动合同法第二十二条规定，也非服务期纠纷。因此，公司要求员工支付违约金之诉讼请求，无依据，不予支持。劳动者违反劳动合同中约定的保密义务给用人单位造成损失的，用人单位可通过赔偿实际损失的方式获得救济。

观点二：认定有效

　　案例： (2014)深中法劳终字第1258号 深圳甲数字科技有限公司与丘某劳动合同纠纷二审民事判决书

　　法院认为：本案双方在劳动合同第二十五条第1.5项中约定:丘某工作期间开发的客户资源归甲公司所有，丘某在职或离职后不得披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，或者利用该资源自行开展或者与他人开展或者为他人开展与甲公司业务相竞争的活动。否则应承担违约责任，一次性向甲公司支付违约金，金额为丘某离开甲公司前一年的基本工资的3倍，同时，乙方（丘某）因违约行为所获得的收益应当返还甲方（甲公司）。本院认为，丘某、甲公司双方签订的劳动合同中竞业限制约定合法有效，双方均应受其条款约束。丘某违反上述竞业限制约定，赔偿金为其年基本工资收入的三倍赔偿。根据双方签订的劳动合同约定的月基本工资为2300元，丘某支付甲公司的赔偿金为82800元（2300×12×3）。

　　案例：（2014）浙杭民终字第1093号 钱某与浙江甲信息技术有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

　　法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”根据该条款的规定，保密协议或者竞业限制条款并未仅仅限于劳动关系结束后即劳动者离职之后，因此保密协议或者竞业限制条款所约定的期限当然可以包括在职期间，只要当事人在劳动合同或竞业限制协议中未明确排除，该义务即附于劳动合同而自始存在。同时，用人单位与劳动者亦可以根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定就劳动者在职期间违反竞业限制约定的行为，约定劳动者向用人单位支付违约金。

隆安律师解读

　　虽然司法实践对于在职期间员工附有竞业限制业务持肯定态度，但是对于在职期间竞业限制是否可以约定违约金，各地观点不一：

　　有观点认为，《劳动合同法》仅规定用人单位与劳动者可以就劳动者离职后违反竞业限制义务承担约定违约金，但不得就劳动者在职期间违反竞业限制义务约定违约金。在职期间，劳动者违反竞业限制义务的，用人单位只可通过损害赔偿的途径寻求救济，而不能依据违约金条款要求劳动者承担违约责任。

　　另一种观点认为在职期间竞业限制可以约定违约金，劳动者忠实义务必然要求劳动者在职期间履行竞业限制义务。允许双方可就劳动者在职期间违反竞业限制义务约定违约金符合《劳动合同法》的立法目的。从《劳动合同法》第二十三条的字面理解，并未禁止双方就在职期间竞业限制义务约定违约金。

　　以上案例显示，深圳、浙江的法院，均支持在职期间竞业限制约定的违约金条款，而上海则有所不同。

　　对此，建议用人单位明确约定劳动者在职期间的竞业限制义务，并可以同时约定合适的违约金，在违约金得不到法院支持的情况下，亦可以向劳动者主张损害赔偿，以便掌握一定主动权。

法规链接

《中华人民共和国劳动合同法》

（自2013年7月1日起施行）

　　第二十二条　用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

　　劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

　　用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

　　第二十三条　用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

　　对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

　　第二十四条　竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

　　在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

　　第二十六条　下列劳动合同无效或者部分无效：

　　（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

　　（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

　　（三）违反法律、行政法规强制性规定的。

（摘自：《劳动争议审判大数据应用指南》 来源：隆安劳动法实务）