“《劳动合同法》第25条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”也就是说对于违约金的约定必须满足法定的情形，而《劳动合同法》第23中规定的违约金仅限于解除或终止劳动合同后的竞业限制期间。基于劳动合同项下违约金约定的法定性约束，司法实践中，在职期间违反竞业限制义务的违约金是否有效，观点不一。”

相关案例

上海地区：
(2022)沪01民终1268号案件中，法院认为，《劳动合同法》第二十三条规定的劳动者承担违约金责任的前提，仅限于在解除或者终止劳动合同后。故用人单位以劳动者在职期间违反竞业禁止义务为由、主张其应支付违约金的上诉请求，没有法律依据，不予支持。

(2021)沪01民终16139号案件中法院认为，公司要求员工苏某支付的是在职期间违反竞业限制协议的违约金，并不属于竞业限制的法定范畴。故对公司要求苏某支付违约金的诉请不予支持。

(2018)沪0114民初1972号案件中，法院指出：劳动者在职期间创立与原用人单位存在竞争关系的公司，有违劳动者忠实义务及职业道德。但对于在职期间违反保密义务是否向用人单位支付约定违约金的问题，目前法律仅规定劳动者离职后违反竞业限制协议约定，应按约定向用人单位支付违约金，未明确规定在职期间内劳动者违反约定的保密义务需要支付违约金，在法无明文规定的情况下，不允许用人单位和劳动者随意约定违约金。此外，本案劳资双方签订劳动合同第七条第五款既约定了赔偿金，又约定了劳动者违反竞业限制除赔偿用人单位损失外另需支付违约金，该约定加重了劳动者义务，有违公平原则。因此，用人单位与劳动者劳动合同中关于在职期间竞业限制违约金的约定系无效约定。劳动者违反劳动合同约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，可以追究赔偿责任而非违约金。
广东省广州市中级人民法院（2022）粤01民终9111号，关于李某应否赔偿科技公司竞业限制违约金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”的规定，竞业限制违约金是解除或者终止劳动合同后，由违反竞业限制约定的劳动者向用人单位支付的违约金。科技公司以李某任职期间违反竞业限制约定为由，要求其支付竞业限制违约金，与上述法律规定不符，本院不予支持。

观点二：约定违约金有效，违约金的数额需结合违反竞业限制协议的期间、在职期间工资收入、违约的主观恶意等酌情认定

浙江省高级人民法院民事审判第一庭浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）

五、用人单位与劳动者约定在劳动者任职期间及离职后一定期间内不能到其他单位从事或自行从事与本单位相竞争的工作，并约定了违约责任。劳动者在职期间违反前述约定，用人单位以竞业限制为由要求劳动者承担责任的，能否支持？

答：竞业限制期间包括但不限于劳动合同解除或者终止后，用人单位与劳动者就劳动者在职期间的竞业限制义务作出约定的，应属有效。用人单位要求劳动者就其在职期间违反竞业限制约定的行为承担责任的，可予支持。

劳动者要求用人单位就其在职期间履行竞业限制义务支付经济补偿，或者以用人单位未支付经济补偿为由主张在职期间竞业限制约定无效的，不予支持。

相关案例

浙江地区2014浙杭民终字第1093号案件中，法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”根据该条款的规定，保密协议或者竞业限制条款并未仅仅限于劳动关系结束后即劳动者离职之后，因此保密协议或者竞业限制条款所约定的期限当然可以包括在职期间，只要当事人在劳动合同或竞业限制协议中未明确排除，该义务即附于劳动合同而自始存在。同时，用人单位与劳动者亦可以根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定就劳动者在职期间违反竞业限制约定的行为，约定劳动者向用人单位支付违约金。

在北京(2019)京01民终923号中，鉴于佟某在公司在职期间违反了竞业限制义务，确有违竞业限制协议第2.1.1条的约定，故依据该协议第3.2条明确约定，佟建强应当向华图公司支付竞业限制违约金。至于竞业限制违约金的数额，法院综合考量佟某违反竞业限制协议的期间及程度、佟某转让易贤公司股权及变更法定代表人、佟某在职期间工资收入等情况，酌定予以确定。

在深圳市中级人民法院（2018）粤03民终21037号，法院认为，员工在职期间有竞业禁止义务，是对劳动者劳动权利的合理限制，因劳动关系兼具人身性与财产性、平等性与隶属性之特征，从而使劳动者对用人单位负有诚实、尽力、一心一意地为其工作和维护其利益的忠诚义务。X公司主张董某是深圳市某某能源科技有限公司股东，同时担任监事，深圳市某某能源科技有限公司经营的内容与X公司基本一致。董某在职期间参与经营与X公司无关的业务，未经允许在其他公司出资，担任股东和监事，有悖于董某对X公司所负有的忠诚义务，而且亦严重违反了诚实信用原则和善意竞争规则，本院酌情认定董某向X公司支付违约金40000元。原审对此认定有误，本院予以更正。

对于在职期间竞业限制是否可以约定违约金，各地观点不一：

观点一认为，《劳动合同法》仅规定用人单位与劳动者可以就劳动者离职后违反竞业限制义务承担约定违约金，但不得就劳动者在职期间违反竞业限制义务约定违约金。在职期间，劳动者违反竞业限制义务的，用人单位只可通过损害赔偿的途径寻求救济，而不能依据违约金条款要求劳动者承担违约责任。

观点二认为在职期间竞业限制可以约定违约金，劳动者忠实义务必然要求劳动者在职期间履行竞业限制义务。允许双方可就劳动者在职期间违反竞业限制义务约定违约金符合《劳动合同法》的立法目的。从《劳动合同法》第二十三条的字面理解，并未禁止双方就在职期间竞业限制义务约定违约金。

以上案例显示，深圳、北京的法院，均支持在职期间竞业限制约定的违约金条款，而上海则有所不同。这里涉及司法实务中扩大解释还是限缩解释的问题，上海地区一般倾向于限缩解释，即限于劳动法领域明确规定，民法规则在劳动法领域应有限适用。

对此，建议用人单位明确约定劳动者在职期间的竞业限制义务，并可以同时约定合适的违约金，在违约金得不到法院支持的情况下，亦可以向劳动者主张损害赔偿，以便掌握一定主动权。

首发：微信公众号“隆安劳动法实务”