第一部分:挂靠与内部承包的界定

　　1、挂靠

　　“挂靠”是指无资质、弱资质的民事主体通过协议形式依附于有资质、强资质的民事主体，并以其名义进行特定经营活动的行为。建筑行业的挂靠现象普遍存在，也就是相关法律法规中明确的“借用资质”。《建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，该法条明确表明我国法律对于挂靠行为是明确禁止的。

　　2014年住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”第十一条：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（八）法律法规规定的其他挂靠行为。”

　　关于挂靠所签订的合同效力问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》中规定：“有下列情形之一的，并以被挂靠建筑企业名义签订的建筑工程合同无效:(1)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程;(2)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程; (3)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。”

　　2、内部承包

　　关于内部承包的定义，理论上目前有很多种版本：一种观点认为内部承包合同是指“企业与内部承包职工之间通过签订一份协议，并根据协议约定的权利、义务由企业内部职工来完成一定生产(销售)任务的经营方式”。另一种观点将内部承包合同定义为“企业将自己的一个部门或分支机构，按照所有权与经营权相分离的原则，以承包经营合同的形式，明确企业与承包人之间的权利义务关系，使承包人在承包期内自主经营，自负盈亏的一种经营管理形式”。还有一种观点将内部承包合同定义为“企业作为发包方与其内部职能部门、分支机构或职工个人之间为实现一定的经济目的，而达成的明确双方权利义务关系的协议”。

　　相比于一般的企业内部承包，建筑产品因关涉重大，兼顾建筑企业的特殊性与内部承包合同的一般特征，建筑企业内部承包合同可以定义为：建筑企业与其内部职能部门或分支机构或职工个人签订承包协议，将以企业名义承接的工程项目交由承包人组织施工，建筑企业对财务、工程质量、技术等方面加以管理、监督，承包人自主经营、自负盈亏，向建筑企业缴纳一定管理费的经营合同。

　　浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》征求意见稿(四)第一条规定：“建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持”。

　　综上，建筑企业内部承包合同是建筑企业与其下属的承包人平等自愿签订的合同，其符合私法自治原则，如果没有违反《合同法》第五十二条的规定，应为有效合同。根据概念界定可知，内部承包的法律特征主要为：第一、主体的限定性，建筑企业内部承包合同主体限于建筑企业与其内部职能部门、分支机构或企业职工个人；第二、内部承包人独立核算，自负盈亏；第三、建筑企业对其财务、工程质量、技术等方面加以管理、监督。

第二部分：建筑企业内部承包与转包、挂靠的区别

　　从我国的司法实践案件审理情况总体来看建筑工程相关纠纷在实践中属于高发案件，尤其是关于合同性质及效力的认定几乎是建设工程纠纷案件绕不开的永恒主题。《1999年整顿和规范建设市场的意见》附件《关于若干违法违规行为的判定》第四条规定：“根据《建筑法》第二十六条的规定，凡通过转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程任务，包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过种种途径和方式，利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程任务。 其判定条件是：(一)有无资产的产权联系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证;(二)有无统一的财务管理，不能以“承包”等名义搞变相的独立核算;(三)有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡具备上述条件之一的，定为挂靠行为”。这一规定主要是对挂靠的界定，但也表明了挂靠与内部承包的区别点。实践中大多数情况下，内部承包与转包、违法分包、挂靠有着十分相似的外观，但仔细比较四者其实有着本质上的不同，综合以下几点可以做出判断：

　　首先，明确现场施工方的身份，是否为施工合同约定的建筑企业的内部成员，即施工合同约定的建筑单位与施工现场的项目经理或其他现场实际施工人员之间有无合法的人事或劳动关系或社会保险关系。建筑企业内部承包的承包人必须是建筑企业的下属职能部门或分支机构或者职工个人，其相互之间存在人事劳动关系。而转包、违法分包、挂靠合同中的承包人则与建筑企业没有任何人事或劳动关系。

　　其次，确认施工合同约定的建筑企业对项目工程的控制跟进情况，即建筑企业对工程技术、资金、质量、安全等方面能否加以实质性的管理和监督。建筑企业内部承包情况下，建筑企业能对工程项目能加以实质性的管理和监督，以保证工程的安全、质量等均符合国家规定。而转包、违法分包、挂靠中，建筑企业对工程施工进展情况没有任何管理与监督，工程质量、安全存在极大的风险与隐患。

　　再者，现场施工方是否有国家规定的建筑施工必备的相应资质。我国法律规定建筑企业必须具有国家规定的资质，能为承包人提供足够的资金和技术支持，内部承包合同里，建筑企业对工程项目仍有实际把控监督的职责，因此相应的资质是能够得到保证的。而实践中转承包方多为不具有相应资质的企业甚至是自然人，而本身挂靠的存在就是因为不具备相应资质，违法分包的情形中包含了将工程分包给自然人或不具备相应资质或安全生产许可的单位，所以，是否具备相应资质也是区分内部承包、挂靠、转包、违法分包的重要因素。

　　最后，施工合同约定的建筑单位与现场施工方之间有无统一的财务管理。在内部承包合同关系里，建筑企业对承包人有管理的义务，财务上实行统一管理制度。而转包、违法分包、挂靠中，建筑企业不能控制资金的使用，往往工程款直接拨付给承包人，而非建筑企业，建筑企业对资金没有实际控制权，也难以把握资金的流向及工程各项材料质量等问题。

第三部分：典型案例

（2016）最高法民再31号民事判决书

　　1、基本案情

　　2005年6月2日，重庆第八建筑工程公司（2010年5月31日名称变更为重庆建工第八建设有限责任公司，以下均简称八建公司）与余义平签订《工程项目承包合同》，主要约定：八建公司将其承建的重庆市渝北区冉家坝地块天邻风景一期工程（二标段）以单项工程承包的方式发包给余义平；工程内容为6号、7号、21号楼设计施工图内的基础、主体、室内外装饰装修、给排水、电气、防雷等工程；发包方与业主签订的建设工程施工合同书和补充协议的全部内容，为承包方的承包范围和责任范围；凡承包方范围以内的工程技术、经济往来，承包方自主决定并承担其经济和民事责任；承包方负责提供工程有关经济技术资料，办理预结算，发包方参与复审预结算；本工程未经发包方许可不得转包、分包给其他施工队伍。在该合同上，发包方八建公司加盖有公司公章和法定代表人名章，承包人处有余义平和代江林签名。

　　同日，余义平以八建公司第六项目管理部负责人名义与项目承包人代江林签订《内部承包协议》，主要约定：项目承包人代江林负责承包天邻风景一期工程（二标段）6号、7号、21号楼设计施工图内的基础、主体、室内外装饰装修、给排水、电气、防雷等工程合同履行，办理项目施工手续并承担相关费用，承担因工程合同违约产生的全部责任。在该协议上，加盖有八建公司第六项目部的公章，有第六项目部负责人余义平签名，有项目承包人代江林、杨均伦和蒲旭签名。

　　2005年6月3日，重庆市诚投房地产开发有限公司（以下简称诚投公司）向八建公司签发中标通知书，确定八建公司中标冉家坝地块天邻风景一期工程（二标段）工程。

　　2005年6月9日，蒲旭向代江林出具《承诺》，内容为：蒲旭承建天邻风景一期工程（二标段）21号楼，由代江林负责完善与八建公司项目部（八建公司）的内部承包合同。

　　2005年6月10日，代江林与蒲旭作为甲方，杨均伦作为乙方签订《栋号承包协议》，约定：甲乙双方委托甲方与八建公司签订标段承包合同，甲乙双方分栋号承建该项目，乙方负责承建6号、7号楼，甲方负责承建21号楼。甲乙双方自主经营、自负盈亏，独立核算，同时承担各栋号施工中一切安全责任，甲乙双方互不牵扯。

　　2005年6月30日，八建公司与诚投公司签订《建设工程施工合同》，约定八建公司承建天邻风景一期工程（二标段）6号、7号、21号楼；承包范围为该三栋楼和所属区域红线示意范围内地下车库的设计施工图示范围内的所有工程内容，合同总工期为540天；合同价款为73689869元，安全文明施工专项费用为477789元；工程进度款按月支付；质量保修期为土建工程1年，防水工程5年，装修工程2年，电气、给排水管线、设备设施、道路等配套工程2年。双方在合同上加盖了公司公章及法定代表人名章，代江林作为八建公司的“委托代理人”亦在该合同上签名。

　　2005年7月10日，代江林以八建公司天邻风景项目部负责人的名义，与作为21号楼栋号负责人的蒲旭签订《内部栋号管理协议》约定：项目部决定对本标段工程分栋号实施管理；按栋号承担项目工程合同的履行，办理施工手续并承担相关费用及工程合同违约相关的全部责任；各栋号负责人组织编写进度计划报建设方，各自领取本栋号工程款，款到公司项目部专用账户上，同时划给各栋号。

　　2005年7月29日，八建公司任命余义平为天邻风景工程项目部负责人。

　　2006年5月17日至2006年11月24日，蒲旭为本案工程相关款项的支付分五次向代江林借款100万元。蒲旭组织资金、人员进行了21号楼施工。21号楼开工时间为2005年8月12日，2007年10月竣工验收合格，2007年12月底交付使用。

　　2、案件争议焦点

　　案涉建筑工程属于内部承包、转包还是分包？当事人所主张的挂靠是否存在？

　　3、法院判决理由

　　在本案一审中，各方当事人均确认本案基本事实是八建公司将案涉工程内部承包给余义平，余义平再转包给代江林，代江林再将21号楼分包给蒲旭，将6号、7号楼分包给杨均伦；《工程项目承包合同》、《内部承包协议》、《内部栋号管理协议》上后手承包人在前手承包合同的承包人处签字，均是后手承包人为了知晓前手承包合同的内容而签字，均不是前手承包合同的相对人。现蒲旭主张余义平、代江林系受八建公司委托或挂靠八建公司与蒲旭签订合同，与事实不符，本院不予采信。代江林主张其在本案工程中是履行代表八建公司的职务行为，其不是承包人，也不是转包人，该主张亦与事实不符，本院不予采信。代江林为证明自己系履行职务行为，虽提交了八建公司2005年7月13日出具的《委托书》等证据，但该等证据并不能排除本案存在的层层转包关系。代江林主张落款日期为2011年3月1日的《承诺书》是其受骗出具的，但并无证据证明。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项和第（二）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同均无效。在本案中，八建公司将案涉工程内部承包给余义平，余义平再转包给代江林，代江林又将21号楼分包给蒲旭，将6号、7号楼分包给杨均伦。而蒲旭、代江林、余义平作为自然人，均无建筑施工企业资质。故蒲旭与代江林签订的《内部栋号管理协议》因违反上述法律禁止性规定而无效。

　　在本院再审中，蒲旭又主张其与八建公司直接形成合同关系，八建公司应与代江林共同承担工程款支付义务。代江林亦称其在有关合同、协议上签字是代表八建公司的职务行为，其不应承担工程款支付义务。如前所述，蒲旭和代江林的主张均与事实不符，不能成立，本院不予支持。

　　在本院再审中，八建公司主张，其纯属提供挂靠资质，并不实际享有或占有工程权益，所谓八建公司收取履约保证金，实质上只是借用八建公司名义过账而已。本案的保证金，应当由最初收取保证金的账户的实际控制人余义平，或者由保证金的最终收取者诚投公司退还。为此，八建公司提交了账号为39×××27和39×××93的两个账户的开立申请书、授权书、更换印鉴申请书、专用存款账户现金支取申请书作为本案新证据，还提交了要求追加诚投公司为本案第三人的申请书。对此本院认为，在八建公司提交的有关银行账号的开立申请等资料中，均显示账户名称为八建公司，即使预留印鉴中有余义平和代江林的名章，也不能否认该账户由八建公司拥有的事实，不能否认本案所涉蒲旭335万元保证金已由八建公司收取的事实。虽然该335万元保证金已由八建公司转付给诚投公司，但在蒲旭与诚投公司或八建公司均无合同关系的情况下，该335万元保证金应由实际收取者八建公司承担返还责任，在本案中无需追加诚投公司为第三人。

来源：微信公众号|张刚看法