一、工程总承包合同的效力

1.总承包人未取得工程设计资质或者超越工程设计资质等级签订的工程总承包合同是否无效？

答：总承包人未取得工程设计资质或者超越工程设计资质等级签订的工程总承包合同违反法律、行政法规的强制性规定而无效。

参考案例：德州市陵城区正辰农业开发有限公司、江苏大都建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为(2020)鲁14民终3343号，案涉项目为20MW光伏大棚发电EPC+M（设计采购施工+管理）项目。该判决于2020年12月1日在中国裁判文书网公开。

该案件中，山东省德州市中级人民法院认为，现行法律虽未要求从事建设工程总承包的单位必须同时具备设计、施工等多项资质，但当前符合国家规定的工程总承包要求的企业类型，要么有设计资质，要么有施工资质。司法审判实务中，拥有合法设计资质或者施工资质的单位，签订的工程总承包合同合法有效。从本案的现有证据来看，双方当事人以及案外人中船公司均不具备有效的电力工程施工总承包或电力行业（含新能源）工程设计资质，案涉《EPC总承包合同》违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效协议。

2.总承包人仅具有工程设计资质，能否从事工程总承包业务？

答：需要区分不同行业或专业的建设项目来分析。

第一，总承包人仅具有工程设计资质可以从事工程总承包业务为原则。

《建设工程勘察设计资质管理规定》（中华人民共和国建设部令第160号）第三十九条规定，取得工程勘察、工程设计资质证书的企业，可以从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务，可以从事工程项目管理和相关的技术与管理服务。

第二，公路工程、房屋建筑和市政基础设施项目的工程总承包，总承包人应当需要相适应的工程设计资质和施工资质。

《公路工程设计施工总承包管理办法》（中华人民共和国交通运输部令2015年第10号）第六条规定，总承包单位应当具备以下要求：（一）同时具备与招标工程相适应的勘察设计和施工资质，或者由具备相应资质的勘察设计和施工单位组成联合体。

《住房和城乡建设部、国家发展改革委关于印发房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法的通知》（建市规〔2019〕12号）第十条规定，工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。

第三，电力行业新能源工程，工程总承包人仅具有设计资质，可以从事工程总承包业务。

参考案例：陕西达华电力工程有限责任公司、陇川鸿宇安新能源科技有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2016）最高法民终695号，案涉项目为生物质发电工程。该判决于2017年10月20日在中国裁判文书网公开。

该案件中，云南省高级人民法院认为，依照中华人民共和国住房和城乡建设部颁布的《工程设计资质标准》及《电力行业建设项目设计规模划分表》，涉案工程项目（生物质发电工程）属于电力行业新能源工程。因达华公司具备工程设计电力行业乙级资质，故其可以承担包含该项新能源发电工程在内的电力行业设计业务。关于鸿宇安公司主张设计资质不能进行工程总承包问题，本院认为，《工程设计资质标准》以及达华公司持有的资质证书中均已明确持有设计资质的主体可以从事资质证许可范围内的相应工程总承包、工程项目管理和相关的技术、咨询管理服务，故达华公司可以从事总承包业务。关于鸿宇安公司主张涉案工程规模为2×15MW，超出达华公司的资质规模问题，本院认为，《电力行业建设项目设计规模划分表》未对新能源建设项目的设计规模做出划分，故鸿宇安公司的该项抗辩理由本院不予采信。综上，达华公司可以承担涉案工程EPC总承包业务，且鸿宇安公司关于因达华公司不具备相应资质，故《EPC总包合同》无效的主张，本院亦不予采信。

3.建设项目未取得建设工程规划许可证导致工程被拆除的，工程总承包合同是否无效？

答：工程总承包合同无效。

参考案例：江苏同晖电力工程有限公司与徐州今典科技发展有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2020）苏03民终5507号。案涉项目为20MWp鱼塘水面光伏电站项目，案涉工程被强制拆除。该判决于2020年12月11日在中国裁判文书网公开。

该案件中，江苏省徐州市中级人民法院认为，EPC是指工程总承包，即公司受业主委托，按照合同约定对工程建设项目的设计、采购、施工、试运行等实行全过程或若干阶段的承包，系为适应现阶段建筑业发展需求所推行的一种工程项目承包、管理模式，依据其主要权利义务关系，为建设工程施工合同，属于《建筑法》的调整范围。经查，涉案工程在施工中以租赁方式占用部分基本农田进行工程建设，且在未取得用地规划许可、建设工程规划许可的情况下签订涉案《EPC总承包协议》并开工建设，在一审法庭辩论终结前也未取得相应审批手续或者经主管部门批准，故一审法院据此认定同晖公司与今典公司之间的总承包合同无效，并无不当。

4.建设项目未取得建设工程规划许可证，工程总承包合同是否无效？

答：工程总承包合同有效。工程总承包合同包含了设计的内容，依据《城乡规划法》第四十条规定，工程总承包合同签订时不符合办理建设工程规划许可证的条件，故建设项目未取得建设工程规划许可证，工程总承包合同有效。

《城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。

申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。

城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。

实务中，可能确实存在瑕疵判决。

比如昌吉准东经济技术开发区复睿新能源电力有限公司与中国电建集团江西省电力建设有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2020）新2327民初1311号。该案件中，新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院认为，原告作为工程发包方，在未取得规划许可证的情况下将涉案工程发包给被告施工，违反法律强制性规定，故原、被告双方签订的《复睿准东经济技术开发区100MW光伏发电项目EPC工程合同》应认定为无效。

5.应当招标未招标或者中标无效的，工程总承包合同是否无效？

答：工程总承包合同无效。根据《招标投标法》第二条和第三条规定，工程总承包项目应当适用《招标投标法》。应当招标未招标或中标无效的建设项目，工程总承包合同无效。

《招标投标法》第二条规定，在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

参考案例：江西长荣建设集团有限公司、江西余干高新技术产业园区管理委员会建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2020）最高法民终115号。案涉项目为余干城西创新创业产业园设计施工一体化（EPC）项目。该判决于2021年1月27日在中国裁判文书网公开。

该案件中，最高人民法院认为，结合一审法院查明和认定的余干管委会违反招标投标法关于“依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日”的规定，在13天内进行两次招标、两次招标公告均未规定获取招标文件或者资格预审文件的地点和时间、长荣公司一审自认的提前进场施工日期2017年9月15日早于《总承包合同》签订日期2017年11月10日等事实，一审判决认定余干管委会与长荣公司在案涉工程招投标程序中违反招标投标法的强制性规定，对中标结果造成实质影响，且不能采取补救措施予以纠正，案涉《总承包合同》无效，有事实和法律依据，并无不当。

来源：微信公众号“海坛特哥”