在合同纠纷案件中，经常会遇到约定违约金过高时的调整问题。在此，结合相关法律、司法解释及司法文件的规定，谈谈自己对这个问题的认识与理解。

一、调整过高违约金的三个关键词

　　《合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。这是调整过高违约金的法律依据，其中有三个关键词，即过高、请求以及适当减少。

　　关于违约金过高的判断标准，《合同法》本身并没有具体规定。2003年，最高人民法院在《商品房买卖合同纠纷司法解释》中明确违约金过高以超过损失百分之三十为标准，但该司法解释只适用于商品房买卖合同纠纷。2009年，适用于所有民商事合同纠纷的《合同法解释（二）》第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

　　在违约金过高的情况下，从前述《合同法》条文的本意来看，调整过高的违约金还应以当事人提出请求为前提。一方面，补偿性为主、惩罚性为辅虽然是违约金性质的主流观点，但法律规定及司法实践均没有完全否定惩罚性违约金。另一方面，违约金条款与合同其他条款一样，都是当事人意思自治的结果，从契约自由及诚实信用的原则出发，除非当事人明确提出调整请求，否则人民法院或仲裁机构不应主动调整违约金。

　　关于违约金的调整幅度，《合同法》条文本身规定的是违约金过高时当事人可以请求适当减少。可见，违约金不过高时不存在调整的问题，违约金过高时只是适当减少的问题。这是非常必要和合理的，否则，违约金条款的严肃性将不复存在，诚信原则也会受到冲击。违约金超过损失的百分之三十，只是判断违约金是否过高的标准，不是减少违约金的标准，不应将其理解为凡是调整违约金时即一律将其减少至损失的百分之一百三十。

二、请求的提出及必要情况下的释明

　　既然调整违约金以当事人提出请求为前提，就存在请求提出的方式问题。《合同法解释（二）》第二十七条规定：当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。可见，调整违约金的请求，既可以以反诉的方式提出，也可以以抗辩的方式提出。从裁判的角度讲，只要当事人以反诉或者抗辩的方式提出了调整请求，就应当将违约金调整问题纳入审理范围并作出裁决。从代理的角度讲，被告仅请求调整过高违约金的，则没有必要提起反诉，抗辩就可以达到目的；如果被告主张原告应当向己方支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，则应当提起反诉。

　　关于释明问题，《买卖合同纠纷司法解释》第二十七条第一款规定：买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。该条款明确了什么情况下人民法院应当就当事人是否需要主张调整违约金进行释明；同时该条款还暗含着另一层意思，那就是经人民法院释明后，当事人仍未主张调整违约金的，则调整违约金问题不在人民法院审理及裁判的范围之内，也即人民法院不应主动调整违约金。

三、违约金过高的举证责任

　　违约金过高的举证责任，是一个有争议的问题，也是一个很重要的问题。最高人民法院曾在2009年发布《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，其中就规定：人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。

　　所谓违约方对违约金过高承担举证责任，实际上就是对因违约而给对方造成的损失承担举证责任，因为违约金数额是明摆着的，只有证明了损失数额，两相比较，才能看出违约金是否过高。《指导意见》的上述规定，一方面贯彻了谁主张谁举证的原则，将违约金过高的举证责任分配给违约方；另一方面又说非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。司法实践当中，让违约方来证明非违约方的损失，几乎是不可能的；让非违约方证明违约金约定的合理性，也是强人所难，因为非违约方之所以主张违约金，非常重要的一个原因就是为了避免主张损失赔偿的举证难问题。

　　举证难的结果往往就是，双方都提供不出证据或者提供的证据不足以证明损失数额，这种情况下调整违约金，就需要法官或者仲裁员根据案件具体情况、依据法律或者司法解释规定的指导性原则行使自由裁量权来作出裁决。

四、违约金调整的指导性原则

　　自由裁量不是随意裁判，需要结合案件具体情况并遵循法定指导原则。《合同法解释（二）》第二十九条第一款规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

　　司法解释中提到了调整违约金应当以实际损失为基础。如果实际损失在案件审理过程中已得到证明，那么裁判就相对比较容易。但如前所述，实际损失往往是很难证明的，要么没有证据，要么证据不足以证明。在这种情况下，裁判者就只能根据合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则来作出裁决。这实际上就是裁判者的自由裁量权问题，只不过是给出了几个需要考虑的案件因素和需要遵循的指导原则，比如过错、公平、诚实信用等。

　　举例来说，如果合同当事人一方违约而另一方无违约，则即便违约金过高且当事人请求调整，那也应该是微调，否则可能导致当事人随意约定违约金条款，不利于发挥违约金条款约束双方当事人全面履行合同义务的应有作用，并且将损害诚实信用原则。要知道，在合同已约定违约金条款的情况下，违约方对于违约后将要承担的违约责任是有明确预期的。至于合同双方都存在违约的情况，则还需要区分哪一方是根本违约，哪一方是一般违约。

五、合同解除后违约金条款的效力

　　司法实践当中，违约责任往往与解除合同相关联，这就涉及到合同解除后违约金条款的效力问题。《买卖合同纠纷司法解释》第二十六条规定：买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。可见，买卖合同解除后，违约金条款可以继续适用；违约金过高时，参照《合同法》相关调整违约金的规定处理。

　　上述司法解释的规定是针对买卖合同的，至于其他合同在合同解除后违约金条款是否继续适用的问题，最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中明确：合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。《合同法》第九十八条的规定是：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。由此可见，最高人民法院显然是将违约金条款作为合同中的结算和清理条款来看待的，而此类条款是不因合同权利义务终止而失效的。

　　顺便说一下，合同解除仅是合同权利义务终止的情形之一，根据《合同法》第九十一条规定，合同权利义务终止的情形还包括：债务已经按照约定履行、债务相互抵销、债务人依法将标的物提存、债权人免除债务、债权债务同归于一人等。

来源：微信公众号|中国律师