一

问题的提出：非法律人难以理解约定的违约金为何不算数

在买卖合同纠纷诉讼中，但凡违约一方当事人聘请了律师，往往会提出违约金过高要求调减的主张，这种情况下作为原告代理人的律师往往会被委托人问一个问题：为什么白纸黑字写的违约金不算数？难道法律鼓励违约行为吗？

这种情形下，代理律师需要给原告解释违约金调整的原理和法律规定，但往往解释了委托人也可能不理解，甚至质疑自己的律师。但是对方提出调减违约金，就一定能获得支持吗？当然不是，那么违约金调整的依据是什么？可以调整到什么幅度？是否调整有哪些考量因素？要求调整的举证责任在何方呢？本文将重点探讨这四个问题。

二

违约金调整的依据

在《民法典》出台前，违约金调整的依据是《合同法》第114条，《民法典》出台后的依据是第五百八十五条，该条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

三

违约金调整的幅度

《全国法院民商事审判会议纪要》第50条指出：除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。

首先，违约金的调整必须由一方当事人提出，法院或仲裁机构才可酌情适用。其次，违约金调整的幅度问题，在《民法典》出台之前，有两个司法解释有明确规定：一是《合同法司法解释二》，该司法解释第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。二是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该司法解释第十二条规定：当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。需要说明的是：《合同法司法解释二》现已失效，而《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》在2020年经修正后在2021年1月1日开始实施，为现行有效的司法解释。而最高人民法院主编的《<中华人民共和国民法典>理解与适用》一书中，在关于《民法典》第585条违约金调整问题的论述中，关于调整的幅度问题，也是参考这两个司法解释，说明虽然《民法典》第585条没有明确调减幅度，但是调整的幅度也是参考“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”这样的一个幅度。

四

是否调整的考量因素

那么违约金是否调整要考虑的因素有哪些呢？根据《全国法院民商事审判会议纪要》第50条的规定及最高人民法院主编的《<中华人民共和国民法典>理解与适用》，应当考察如下几个因素：

一、守约方的损失

根据《全国法院民商事审判会议纪要》，这里的损失应该包含直接损失和预期利益损失，也就是因为违约方违约行为给守约方造成的直接损失，以及如果在合同顺利履行情形下可以可获利益的损失。

二、合同的履行情况

如果一个合同，已经接近履行完毕，比如已经支付了货款的90%以上，如果按照约定的违约金标准，则可能过高，可以适度调整。而如果合同签署后，违约方从未付款，那么如果不考虑其他因素的情况下，则不应该调整。

三、当事人的过错程度

在司法裁判时，还应考察违约方是恶意违约还是过失违约，是基于自己可控的原因还是自己不可控的原因违约的。如果违约方明知可能没有履行能力而与对方签约，此种情形下，如果违约方主张违约调减，不是显著过高，应不予调整。如果是因为不可抗力之外的因素导致违约方无法预料地丧失履行能力，则可以考虑调整。

四、当事人签约时对可得利益的预见、当事人地位是否实质平等因素。

如果当事人签约时对合同履行情形下，守约方可得利益是可以预见到的，那么主张不能预见而要求调减违约金的主张就不能成立。

另外，如果一方在交易中实质上处于优势一方，相对方处于劣势一方（简称为“甲方”和“乙方”），双方使用甲方格式条款签约，这种情形其实非常常见。如果双方约定了较高的违约金而乙方因故无力履行，但甲方的实际损失并不高，那么这种情形下，违约金调减的主张可能获得支持。相反，如果甲方对于其违约行为约定了较低的违约金，而实际上给乙方造成了重大损失，守约方提出增加违约金，则应考虑调整。

五、双方是否为商事主体

如果双方均为商事主体，因为双方均对合同和交易规则比较熟悉，违约金的约定应视为双方充分协商确定，故调减应更为慎重，原则上不调整。

除此之外，还应考虑双方对于违约是否均有过错等因素，基于诚信原则和公平原则，综合考量是否应予以调整。

五

违约金调整的举证责任

《民法典》虽对于违约金调整的举证责任明确，但是谁主张谁举证的一般证据规则，一般由主张调整违约金的一方举证。

而《全国法院民商事审判会议纪要》则非常明确地划分了举证责任，第50条规定：主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。

主张减少违约金的违约方应就违约金约定过分高于守约方的损失进行举证，而主张增加违约金的守约方应就违约金低于实际损失以及实际损失的金额进行举证。但是笔者认为，违约方要证明守约方的损失其实是比较难的，违约方如果举证意图证明守约方的损失并不大，守约方可以进一步举证证明其损失金额；如果违约方主张守约方并没有预期利益的损失，则不能要求其证明没有损失这一事实，守约方也应就预期利益损失进行举证。

来源：微信公众号“胡正华lawyer”