一、案情

　　2014年11月至2015年3月间，巴彦淖尔市临河区白脑包镇永胜村农民王力军从周边农户手中收购玉米。

　　2015年底，经群众举报，王力军因无证收购玉米被工商局等相关部门查获，随后他到公安机关投案自首。

　　2016年4月15日，内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院以被告人王力军没有办理粮食经营许可证和工商营业执照而进行粮食收购活动，违反《粮食流通管理条例》相关规定为由，依据刑法第二百二十五条第（四）项规定，以非法经营罪判处王力军有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币2万元。

　　2016年12月16日，最高法就此案做出再审决定书，指令由巴彦淖尔中院对此案进行再审。据刑事诉讼法第二百零五条规定，最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。

　　此案一经新闻媒体曝光，舆论一片哗然，司法本是定纷止争、辩冤白谤的公正者，何时竟成了屡屡引起非议指责的挑事者呢？

　　从雷洋案到天津赵大妈的摆摊射击案，再到今天开庭再审的内蒙古巴彦淖尔的王力军无证收购玉米案，可谓一波未平，一波又起，又掀起了一场舆论大狂欢！

　　那么此案又有哪些玄机呢? 王力军无证收购玉米，是否构成非法经营罪？如其行为不入罪，是否要承担其他的责任？经过此案，司法机关又能有哪些作为呢？这些都是法律适用中存在的问题，有必要在此进行法律讨论。

二、王力军是否构成非法经营罪，看看现行法律是如何规定

　　王力军无证收购玉米，是否构成非法经营罪，下面要看看现行法律是如何规定的？

　　王力军的行为违反了《粮食流通管理条例》，在未取得粮食收购资格的情况下擅自从事粮食收购活动，属于违反国家规定的非法经营行为。（注：案发时此条例有效，但在此案一审生效判决后的2016年11月， 国家粮食局出台的《粮食收购资格审核管理办法》第三条规定：农民、粮食经纪人、农贸市场粮食交易者等从事粮食收购活动，无需办理粮食收购资格。）

　　那么这样的行为是否构成非法经营罪呢？

　　1、根据刑法第二百二十五条的规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

　　（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

　　（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

　　（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；

　　（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

　　2、以及根据2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条第八项的规定：个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的，应予以立案追诉。

　　王某的非法经营数额达到21万余元，显然在非法经营的数额上达到了立案追诉标准。

　　刑法第二百二十五条采用了叙明罪状表述，并以列举的方式作了三项具体规定。第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之规定，这就给司法机关留下较大的自由裁量余地。

　　其构不构罪的关键就是王力军无证收购玉米的行为属不属于刑法第二百二十五条规定的第四类其他严重扰乱市场秩序的非法行为。

　　让人欣喜的是最高人民法院发现并及时指令再审内蒙古“农民收购玉米”案。

　　最高人民法院认为，刑法第二百二十五条第四项是在前三项规定明确列举的三类非法经营行为具体情形的基础上，规定的一个兜底性条款，在司法实践中适用该项规定应当特别慎重，相关行为需有法律、司法解释的明确规定，且要具备与前三项规定行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，严格避免将一般的行政违法行为当作刑事犯罪来处理。

　　王力军无证收购玉米行为在相关的司法解释中没有规定禁止无证收购玉米，而且其作为中国最广大的农村中的普通一员，其行为既没有破坏市场公平竞争的秩序，不存在坑蒙拐骗等违反诚信经营的行为，也不具有与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪前三项行为相当的社会危害性，不具有刑事处罚的必要性。显然不应当作刑事犯罪来处理。

三、个案过后司法机关有哪些作为

　　如其行为不入罪，是否要承担其他的责任？个案过后，司法机关能有哪些作为？

　　王力军的行为违反了《粮食流通管理条例》，在未取得粮食收购资格的情况下擅自从事粮食收购活动，显然是违规的。

　　应不应当给予行政处罚，笔者认为王力军的行为在我国的农村很普遍，也并没有破坏市场公平竞争的秩序，可以说社会危害性非常小，行政处罚的教育意义并不大。而且现在由于《粮食收购资格审核管理办法》的出台，农民无证收购玉米的行为已经合法了。况且在案子发生的2年多时间里，给王力军以及其家庭所造成的经济以及精神上的压力和损失可谓是不言而喻的，给予王力军行政处罚笔者认为其必要性不是很大。

　　针对刑法225条第4款这样的情形司法机关应该如何处理这种问题呢？

　　阮其林教授讲到：经营活动本身不具有非法性和危害性，与“杀人放火”的行为不同。

　　一方面政府对社会经济生活要进行管理，另一方面社会生活要求人们充分发挥创造性去获得盈利，政府应该千方百计地调动群众去创业，社会才能发展。比如售卖香烟，有照就是合法的，无照就是违法的，售卖行为本身没有区别。

　　其实，经济活动中，照越多，许可越多，干预就越大，权力寻租的机会就越多，形成腐败的可能性就越大。过分干涉就会影响经济正常发展，完全放开会无序。所以定性什么样的经营行为属于刑法需要惩戒的违法行为，需要把握“度”。应严格避免将一般的行政违法行为当作刑事犯罪来处理。

　　鉴于此，最高法院在《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中明确规定，“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第(四)的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第(四)规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”

　　笔者期望经过个案，最高法能够尽快出台相关的司法解释与指导性案例，明确《刑法》第225条第4项的规制对象和范围。使法官在处理类似涉嫌非法经营案件的时候不再犹豫！

四、本人观点

　　案发的这两年时间里农民王力军经历什么，引用傅园慧的话说“鬼才知道”，其生活的艰辛和心里的苦楚是不言而喻的，笔者真心期待此案能有一个好的结果！

　　笔者估计不出意外的话，此案再审将判决无罪。其实生活中需要公平正义的事件，还有太多太多，在法治前行的道路上，愿你我同行！！！

　　                                            2017年2月14日

　　                                                                       文章来源：微信公众号（法纳刑辩）