实务中，参与工程建设活动的当事人因身份不同、参与阶段不同等原因可能存在多种类型，借用资质承揽工程的当事人即为其中一种。借用资质行为因行为本身具有一定隐蔽性，如挂靠人存在同时以不同被挂靠人名义进行同一工程建设，且该工程存在多份施工合同，最终该如何确定被挂靠人身份及实际履行合同呢？对此问题，以下本文结合一起司法案例进行了分析。

【入库编号】

2024-07-2-115-001

【审理法院及案号】

一审：黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2019）黑01民初1476号

二审：黑龙江省高级人民法院（2021）黑民终459号

【当事人】

上诉人（一审原告）：刘某某

被上诉人（一审被告）：哈尔滨某建筑公司

被上诉人（一审被告）：黑龙江某开发公司

【案情简介】

2019年，刘某某以实际施工人身份起诉至法院向哈尔滨某建筑公司和黑龙江某开发公司主张某劳务工程剩余工程款，并称其于2012年以某甲劳务公司的名义与哈尔滨某建筑公司签订《建设工程施工劳务分包合同》。哈尔滨某建筑公司和黑龙江某开发公司对刘某某系该劳务工程的实际施工人以及刘某某已完成上述全部劳务工程予以认可，但对刘某某系借用某甲劳务公司资质不认可，而主张刘某某系借用某乙劳务公司资质进行施工。后经查明，某甲劳务公司、某乙劳务公司均就前述劳务工程与哈尔滨某建筑公司签订合同，分别为《建设工程施工劳务分包合同》和《施工合同》，该两份合同的主要区别在于工程造价的计算方式不同。诉讼过程中，几方就刘某某挂靠的系何家劳务公司、实际履约的系何份合同争执不下。

【裁判观点】

本案中，某甲劳务公司、某乙劳务公司均就案涉劳务工程与哈尔滨某建筑公司签订了合同，分别为《建设工程施工劳务分包合同》和《施工合同》。该两份合同的主要区别在于工程造价的计算方式不同。其中《建设工程施工劳务分包合同》约定“按照固定价一次性包死”，《施工合同》约定“合同总价以最后实际完成工作量计算，如有争议以有资质机构鉴定为准”。因此，认定刘某某借用哪家劳务公司资质与哈尔滨某建筑公司实际履行合同，是确定案涉劳务工程总造价计算方式的核心依据。法院结合各方当事人所举示的证据，综合分析认为：

（一）刘某某在一审中举示了有周某某（质检员）、马某某（工长）签字的《某小区轻包费用》和《竣工质量验收、工程量核算及拨款申请表》。对于该两份证据，单独质证分析，因未加盖哈尔滨某建筑公司的公章而缺少形式要件，不能径直认定为工程结算的依据，但综合本案其他证据质证分析，二审中哈尔滨某建筑公司对周某某系质检员、马某某系工长身份认可，黑龙江某开发公司认为马某某负责工程结算事宜，结合马某某在中标文件中工长身份以及在哈尔滨某建筑公司授权委托书中副经理的身份，应认定周某某（质检员）、马某某（工长）具有质量验收及工程量核算的权利。就确认刘某某借用哪家劳务公司资质与哈尔滨某建筑公司实际履行合同而言，周某某与马某某签字的《某小区轻包费用》上明确列明了刘某某施工的7#、8#、9#、11#、12#、地下车库及物业楼的建筑面积、单价及总价等内容，其中该《某小区轻包费用》上列明的单价与《建设工程施工劳务分包合同》约定的单价相一致，能够表明哈尔滨某建筑公司的工作人员实际认可《建设工程施工劳务分包合同》的约定。

（二）哈尔滨某建筑公司在一审中举示了交付意外伤害保险的证据，对比《建设工程施工劳务分包合同》与《施工合同》的内容，《建设工程施工劳务分包合同》对于意外伤害保险进行了单独、详细的约定，而《施工合同》并未详细约定意外伤害保险的责任分担等。

（三）对于两份合同的签字盖章部分，《建设工程施工劳务分包合同》上有刘某某的签字，而《施工合同》上没有刘某某的签字。哈尔滨某建筑公司和黑龙江某开发公司主张刘某某借用某乙劳务公司资质与哈尔滨某建筑公司签订《施工合同》，但《施工合同》上却未体现刘某某的签字，既不能证明该《施工合同》系刘某某的真实意思表示，亦与建设工程实践中的常规作法不符。

（四）本案中，刘某某实系通过某乙劳务公司取得大部分工程款，并未通过某甲劳务公司取得工程款。刘某某解释系哈尔滨某建筑公司账户被查封，而借用某乙劳务公司账户转账。通常来讲，黑龙江某开发公司作为发包人应将工程款支付给承包人哈尔滨某建筑公司，再由哈尔滨某建筑公司支付实际施工人刘某某挂靠的劳务公司。在本案中，黑龙江某开发公司直接将工程款支付给某乙劳务公司。结合哈尔滨某建筑公司法定代表人曾担任某乙劳务公司股东，以及哈尔滨某建筑公司涉及多起执行案件的事实，法院认定刘某某的陈述更具有合理性。

（五）《建设工程司法解释》第二十一条规定的合同备案是向行政主管部门备案，并非向工程的发包人备案。本案的《施工合同》系在发包人东安开发公司处备案，不适用该条司法解释。

综上，法院认定刘某某系借用某甲劳务公司资质与哈尔滨某建筑公司实际履行合同。该合同（《建设工程施工劳务分包合同》）中约定的结算条款应作为双方结算的依据。

何为被挂靠人？根据住房和城乡建设部建市规〔2019〕1号《关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第九条第一款：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。”及该条第二款：“前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”之规定，可见出借资质给其他单位或个人并同意其他单位或个人以己方名义承揽工程的单位为被挂靠人。虽然前述司法解释规定非常明确，但实务中情况复杂，辨识被挂靠人的身份有时并非易事。在确定某单位或个人系借用其他单位资质的前提下，如实务中就某一工程，同时出现多个被挂靠人且这些被挂靠人均与承包人签订有施工合同，而挂靠人又存在以不同被挂靠人名义实施某项工程建设活动，此时该如何判断何方为真实被挂靠人？以上案例中，对于被挂靠人身份争议，法院通过当事人举证及对证据分析完成了被挂靠人身份的认定，说理透彻、符合逻辑和常理。该案之所以会产生两个被挂靠人及两份因挂靠所签合同的争议，根本原因在于刘某某通过非被挂靠方收取工程款。虽然刘某某解释系哈尔滨某建筑公司账户被查封，而借用某乙劳务公司账户转账。但刘某某的这一行为对其后期依据《建设工程施工劳务分包合同》索要工程欠款造成了很大的障碍。不过，最终法院通过仔细分析各方当事人的证据，最终查明被挂靠人的真实身份，得以还原案件事实。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条第一款规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”该条第二款规定：“实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”前述司法解释对同一建设工程存在数份无效建设工程施工合同最终该以哪份合同作为结算工程价款的依据进行了规定。简单而言，即应参照实际履行的合同结算工程价款。因此，存在数份无效建设工程施工合同的情形下，查明实际履行的合同是认定工程价款结算依据的关键。实务中，当某工程因挂靠同时存在多份施工合同，且当事人在履约过程中均未严格按照其中任何一份合同执行时，要准确判断当事人实际履行的合同并不容易。特别是在当事人管理水平较较弱，施工过程中未形成和保管相关履约证明材料的情形下，认定难度更大。上述案例中，刘某某也仅能提供《某小区轻包费用》等证据来反映其实际履约的系《建设工程施工劳务分包合同》，证明力并不高。不过，因对方亦难以提供实际履行的系《施工合同》，且《施工合同》上并无刘某某签名等，最终法院认定该案中实际履行的为《建设工程施工劳务分包合同》。

就承揽工程而言，理论上，借用资质一方只能借用一个单位的资质签订合同并承揽工程，不会出现借用不同单位资质且均签订施工合同的情形。正因此，本文讨论的纠纷产生往往有特殊的背景和原因。找出这些背景和原因，便是破解被挂靠人身份及实际履行合同认定难题的关键。正因此，于借用资质一方而言，建议在日常工程建设中，做好工程管理，收集并保管履约过程中形成的证据材料，尽可能按照己方签订的合同施工，减少不必要的合同外行为。如确因特殊原因无法按照签约合同履行，亦因在事件发生之初及时采取措施规避风险，并向对方提出异议，以最大限度保障自身合法权益。

作者：姚宗国律师团队

首发：微信公众号“无法”