一、问题的提出

《招标投标法（2017修正）》第43条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”如因该实质性内容谈判影响到中标结果的，根据《招标投标法（2017修正）》第55条第2款的规定，会导致中标无效，相关的施工合同也将一并无效。

由此引发的问题是，实质性内容中的投标价格、投标方案如何理解？除此之外，还有哪些内容可以纳入实质性内容的范围？司法实务中，如何认定是否属于实质性谈判？如何认定实质性内容的谈判会影响中标结果？本文中，笔者将结合案例、个人理解，谈谈对上述问题的观点。

何谓投标价格？根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第2.0.46项的规定，投标价（即投标价格）是指投标人投标时响应招标文件要求所报出的对已标价工程量清单汇总后标明的总价。简言之，投标价格就是投标人在投标时报出的工程合同价格。如果投标人中标，投标价格即为中标价，并最终体现为与招标人（发包人）签订的中标合同中约定的合同价。

何谓投标方案？投标方案是指投标人根据招标文件的要求，自行编制的详细阐述投标人能力、经验、解决方案等内容的计划和方案，并在招投标过程中提交给招标人。投标方案通常由项目概述或介绍、技术方案、施工组织方案（组织架构和人员安排）、商务方案、质量管理、风险控制方案等若干部分构成。从这些内容可知，投标方案会直接影响招标人对投标人能否胜任工程等方面的看法和态度，关系着投标人能否中标。

投标价格、投标方案关系到中标价、合同内容、合同履行等多方面内容，将其认定为实质性内容符合事实和法律规定。

除了投标价格、投标方案之外，还有哪些项目可以纳入实质性内容的范围？笔者认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建设工程施工合同解释（一）》）第2条第1款规定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款，与投标价格、投标方案一样，同属于实质性内容的范围。

从内容上对比，投标价格与工程价款有相似之处，当投标价格体现为合同价时，与工程价款基本无异。而工程范围、建设工期、工程质量与投标方案也有相似之处，例如，工程范围与投标方案中的项目概述或介绍就有相同之处。

因此，在理解《招标投标法（2017修正）》第43条、第55条所规定的实质性内容的范围时，不能局限于投标价格、投标方案这两项内容，工程范围、建设工期、工程质量、工程价款同样属于实质性内容的范围。

实质性内容谈判能否导致中标无效并影响中标合同的效力，衡量标准在于招标人和投标人就实质性内容谈判的行为是否达到了影响中标结果的程度。如果达到了影响中标结果的程度，则中标无效，所签订的中标合同无效；反之，则中标有效，所签订的中标合同有效。

实务中，该如何判断就实质性内容谈判的行为是否达到了影响中标结果的程度？笔者结合四个案例进行分析。

（一）裁判案例

案例1：最高人民法院(2022)最高法民申75号案件

裁判摘要：《招标投标法》第五十五条规定……根据上述规定，招投标双方就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，程度必须达到影响中标结果的,才能影响中标合同效力。现有证据不能证明案涉招投标过程中存在就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，并影响中标结果的情况，故云鼎置业公司主张《恩阳区麻石保障性住房建设工程施工合同》无效的理由不能成立。

案例2：最高人民法院(2020)最高法民申348号案件

裁判摘要：双方在招投标前进行了谈判并达成合作意向，签订了框架协议，但该协议中没有约定投标方案等内容，未载明开工时间，约定的“项目建筑施工总概算约人民币3亿元”也与《建设工程施工合同》约定的工程价款418332352.72元有明显不同。因此，原判决认定《建设工程施工合同》有效……不存在缺乏证据证明和适用法律错误的问题。

案例3：最高人民法院(2021)最高法民申5032号案件

裁判摘要：《招标投标法》第四十三条规定……第五十五条规定……2014年11月19日，凯灏公司、中冶公司与绥阳县政府签订《合作协议》，就案涉工程的施工、付款、违约责任等进行了约定。因案涉工程为必须招标的工程，经过招投标，凯灏公司、中冶公司与绥阳县交通局于2015年8月11日签订《施工合同》，约定付款、违约责任等均按前述《合作协议》执行。各方当事人在招投标前已就案涉工程项目进行实质性磋商并达成一致，还投入资金进场施工，明显违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，中标应为无效，案涉《施工合同》亦应无效。

案例4：最高人民法院(2022)最高法民终118号案件

裁判摘要：《招标投标法》第五十五条规定……本案中，甘肃一建与昌泰源公司在招投标之前即签订了《BT框架协议》，约定项目范围包括土建、安装、装修项目的建安，取费标准执行甘建价[2009]358号文颁发的《甘肃省建筑安装工程费用定额》，按三类标准记取，可以视为双方在招投标之前就投标价格等实质性内容进行谈判，且甘肃一建已实际进场施工。故一审法院认定双方在招投标合同签订之前已就工程项目进行了实质性磋商，违反招标人和投标人不得就投标实质性内容进行谈判的强制性规定，甘肃一建中标无效，其签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效，并无不当。

（二）案例观点分析

笔者列举的上述四个案例，能较为清晰反映司法实务中是如何判断实质性内容谈判是否达到影响中标结果的程度。

1.案例1、2均认定谈判行为未影响中标结果，可以推断和总结出如下法院观点：

第一，如果诉讼中主张中标无效一方没有出示证据证明存在实质性内容谈判，或虽然存在实质性谈判，但没有影响中标结果的，法院对其主张不予采纳，维持中标结果有效。

第二，虽然招标人和投标人在中标之前进行了谈判，但谈判内容不涉及投标价格、投标方案、工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，谈判行为不构成实质性内容谈判，也不影响中标结果。

2.案例3、4均认定实质性内容谈判影响中标结果，可以推断和总结出如下法院观点：

第一，招标人和投标人在中标之前已经就付款、施工内容、工程款取费标准等内容进行谈判的，构成实质性内容谈判。

第二，前述投标人经招投标程序成为中标人，与招标人签订的施工合同中实质性内容与中标前谈判的实质性内容基本一致的，能证明实质性内容谈判影响了中标结果，法院会认定中标无效，进而认定中标签订的施工合同无效。

但从笔者检索的更多案例看，法院在认定实质性内容谈判是否达到影响中标结果的程度时，所采用的裁判逻辑更为精简，即只要招标人与投标人在中标前就实质性内容进行了谈判，且参与谈判的投标人最后中标，法院就会认定实质性内容谈判影响中标结果。此种裁判逻辑更有助于快速认定施工合同的效力，但其是否完全正确，值得商榷。

3.对比案例2和案例3，笔者还发现一个值得分析的问题，如果招标人和投标人在中标之前进行了实质性内容的谈判，但没有签订任何书面协议，缺乏直接证据证明存在实质性内容谈判，招标人和投标人在诉讼中均否认进行过实质性内容的谈判且主张中标有效。那么，仅凭外在表现看到的中标之前（或招投标开始之前）投标人已经进场施工，是否构成实质性内容的谈判行为？如果构成，是否达到影响中标结果的程度？

对该问题，案例2中法院认为“即使存在铁建工程公司在招投标之前就已经进场施工的情况，华诚房地产公司并未提供充分证据证明其与铁建工程公司在涉案工程中的系列违法违规行为影响了中标结果”，案例3中法院认为“在项目工程招投标前，凯灏公司和中冶公司已实际对该项目投入资金并进行施工。各方当事人在招投标前已就案涉工程项目进行实质性磋商并达成一致，还投入资金进场施工，明显违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定”，在上述认定基础上，案例2和案例3得出了截然相反的结论。此外，在最高人民法院(2019)最高法民终1962号案件中，法院认为江中公司于招投标程序前已经进场施工，违反《中华人民共和国招投标法》第四十三条关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的禁止性规定，进而认定中标无效。

笔者认为，案例2、3和(2019)最高法民终1962号案件中法院的认定逻辑稍显不足。对于该问题，如果法院依职权需要查明中标行为和中标合同的效力，仅有中标前投标人进场施工这一事实条件下，可以从如下两个方面考虑：

第一，考虑投标人提前进场施工时是否知悉其施工范围。如果投标人清楚具体的施工范围，说明其至少就工程范围这一实质性内容与招标人进行了谈判，构成实质性内容谈判行为。如果该投标人后续中标，则能够认定影响中标结果。反之，如果投标人并不清楚具体的施工范围，则不能认定其就工程范围这一实质性内容与招标人进行了谈判，或者谈判内容不具体明确，尚不足以达到影响中标结果的程度。

第二，考虑无法认定构成实质性内容谈判时，是否构成招标人与投标人之间串通投标行为。《招标投标法实施条例（2019修订）》第41条第2款规定了五种具体的串标行为和一种兜底性的规定。笔者看来，因招标人允许投标人提前进场施工，这在很大程度上能视为招标人为投标人将中标而提供的一种保障，符合招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为这一兜底性规定。因此，即使缺乏证据证明存在实质性内容谈判，也可以基于招标人与投标人串通投标这一违法行为，依据《招标投标法（2017修正）》第53条的规定，认定中标无效，进而否定中标合同的效力。

综上所述，笔者认为，招标人和投标人在中标之前或招投标程序开始之前进行谈判的行为并不必然导致中标无效。要产生中标无效的法律后果，需要满足的条件包括：谈判内容涉及投标价格、投标方案、工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，排除非实质性内容的谈判；实质性内容的谈判程度需达到具体明确的标准，而不能是需要通过其他材料或补充谈判等方式才能确定；参与谈判的投标人中标，且谈判内容在中标合同中有所体现。上述条件具备，就足以认定招标人和投保人进行了实质性内容谈判且达到影响中标结果的程度。

首发：微信公众号“天津侯律师”