建筑行业属于典型的劳动密集型行业，因而，也是农民工聚集地方，侵害农民工利益的事情也时有发生，尤其是在违法分包、转包、借用资质等现象愈发隐蔽，反而加剧了劳动者在多重合同之下的建设工程分包模式中的维权难度。消除建筑行业隐患是改善民生问题的重要抓手，解决分包当中的劳动用工问题同样是重中之重。

在建设工程分包模式下，突出的风险是虚化了劳动关系，普遍存在的包工头制度导致用人单位缺位。解决欠薪问题的关键在于厘清支付主体，明确谁赋有支付农民工工资的义务。我国 《劳动法》明确“用人单位”是指企业和个体经济组织，并不包括“个人"用工。而在建设工程分包模式下，包工头承担着组织、管理、发放工资等角色，包工头并不具备合法经营资格，从法律层面而言，并不能称为用人单位，因此与农民工并不形成劳动关系。那么农民工与包工头之外的其他企业是否形成劳动关系呢？这个问题一直困扰着司法实践。

其中，《八民会议纪要》第59条作出进一步释明的答复中认为形成劳动关系还是要以双方自愿且就劳动合同内容达成合意为前提。而实践中，发包方或者转包方并未与农民工实际接触，而是由包工头负责农民工的组织管理，不能认为承包人、分包人或转包人与农民工之间存在劳动关系。因此，在该劳动关系中，农民工作为劳动者一方是确认无误的，用人单位一方却难以认定，进而导致出现欠薪问题时发包单位、挂靠单位与包工头之间互相推诿。

而且，在实践中，农民工接受包工头的组织和管理，双方通过书面或口头的形式约定在一定期限内由农民工向包工头所承包的建筑工地提供劳务，包工头根据约定向其支付相应的报酬。两者关系的产生和变更均出于意思自治，符合民事雇佣关系的特征。但是在包工头与建筑施工企业的法律关系包工头并非施工企业的员工，他们之间签订也不是劳动合同而是承包合同，因此，两者之间也不存在劳动关系。

再者，根据《劳动合同法》第三条规定：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。从本质上看，劳动合同仍然是合同，应当遵循合同的一般规律和价值取向。劳动合同的实质内核仍然表现为双方的意思表示一致。在建筑领域中，无论包工头与发包方之间的发包关系是合法的还是非法的，发包方与包工头自行招用的农民工之间不存在自愿协商的过程，没有建立劳动关系的一致意思表示，发包方不知道包工头自行招用的农民工属于何种工种、年龄等基本情况，因此双方根本不可能建立劳动合同关系。

其实，对于建筑领域的农民工来说，除了欠薪的问题，还有就是工作中受伤如何获得赔偿的问题，也是当务之急。对此，劳社部发〔2005〕12号文件的第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”也就是说。虽然不认定双方存在劳动关系，但是农民工在工作期间受伤的，可以根据《工伤保险行政案件规定》第三条第（四）项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”

但是，根据笔者的了解，在现实中上述规定的适用在不同法院依然具有很大的不确定性。一则在违法分包、转包、挂靠的情形中，直接让行政部门认定工伤很难，往往会推到劳动仲裁委员会；二则有的劳动仲裁委员会不认定劳动关系，也不支持用工主体责任，这就是现实与法律规定之间的差距，是让人很无奈的地方，很多情况下，只能按照提供劳务者受害责任纠纷主张权利。

另外，就是在内部承包的情形之下，内部承包人以建筑企业的名义招用农民工，并且农民工有理由相信自己是被建筑企业所聘用，而不是被包工头所聘用，则此时可以按照表见代理的法律规则，将建筑企业内部职工招用农民工的行为视为具有用工资质的建筑企业的招用行为，劳动者自用工之日起与建筑企业建立劳动关系。当然，这里存在主要是举证的问题，如何证明内部承包，还有构成表见代理的要件事实，均需要证据材料予以证明。

首发：微信公众号“秋水长天居士的小窝”