建设工程行业往往具有投资金额巨大、利润丰厚的特点，因而也是刑事犯罪的高发、频发领域。在建设工程的项目审批、勘察设计、工程施工、价款结算等多个方面，受贿、行贿、贪污、滥用职权、串通投标、重大安全责任事故、拒不支付劳动报酬等犯罪时有发生。一旦出现刑事犯罪，企业及其从业人员不仅会受到巨大经济损失，也会受到刑罚的严惩。因此，团队联合北师大刑科院对2018年建设工程领域刑事案件数据作了系统分析，并形成了2018年建设工程领域刑事案件研究报告，

　　以使相关行业的从业者、国家工作人员、从事工程建设的企业、行业组织及有关部门全面了解建设工程领域刑事案件的高发风险点，从而提高相关人员“事前预防”的意识，找到“事前预防”的方法。

　　注：本次报告将分几期与大家作分享，本期将分享建工领域高发犯罪中受贿罪、贪污罪和拒不支付劳动报酬罪的基本罪状、具体表现形式、量刑标准以及建工警示。

一、受贿罪

　　（一）基本罪状

　　1、国家工作人员利用职务便利，索取他人财物，或非法收取他人财物，为他人谋取利益的（第385条第1款）；

　　2、国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的（第385条第2款）；

　　3、国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或收受请托人财物的（第388条）；

　　4、国有公司、企业、金融机构中从事公务的人员和国有公司、企业、金融机构委派到非国有公司、企业、金融机构从事公务的人员利用职务上的便利，索取他人财物，或非法收受他人财物，为他人谋取利益的，或违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的（第184条第2款）。

　　（二）具体表现形式

　　1、以交易形式收受贿赂

　　国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以下列交易形式收受请托人财物的，以受贿论处：

　　（1）以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的；

　　（2）以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的；

　　（3）以其他交易形式非法收受请托人财物的。

　　受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。

　　前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。

　　2、收受干股及分红

　　干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。

　　3、以开办公司等合作投资名义收受贿赂

　　国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。

　　国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。

　　4、以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂

　　国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”，或者虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的，以受贿论处。受贿数额，前一情形，以“收益”额计算;后一情形，以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。

　　5、以赌博形式收受贿赂

　　国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，通过赌博方式收受请托人财物的，构成受贿。实践中应注意区分贿赂与赌博活动、娱乐活动的界限。具体认定时，主要应当结合以下因素：（1）赌博的背景、场合、时间、次数；（2）赌资来源；（3）其他赌博参与者有无事先通谋；（4）输赢钱物的具体情况和金额大小。

　　6、特定关系人“挂名”领取薪酬

　　国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，要求或者接受请托人以给特定关系人安排工作为名，使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的，以受贿论处。

　　7、特定关系人收受贿赂

　　国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以上所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。

　　8、收受贿赂物品未办理权属变更

　　国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。

　　认定以房屋、汽车等物品为对象的受贿，应注意与借用的区分。具体认定时，除双方交代或者书面协议之外，主要应当结合以下因素进行判断：（1）有无借用的合理事由；（2）是否实际使用；（3）借用时间的长短；（4）有无归还的条件；（5）有无归还的意思表示及行为。

　　9、收受财物后退还或者上交

　　国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不构成受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响受贿罪的认定。

　　10、在职时为请托人谋利，离职后收受财物

　　国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均应计入受贿数额。

　　11、“特定关系人”的范围

　　“特定关系人”是指与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人。

　　12、正确贯彻宽严相济刑事政策

　　要根据刑法关于受贿罪的有关规定和受贿罪权钱交易的本质特征，准确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，惩处少数，教育多数。在从严惩处受贿犯罪的同时，对于具有自首、立功等情节的，依法从轻、减轻或者免除处罚。

　　（三）量刑标准

　　1、受贿数额较大或有其他较重情节，判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处10万元以上50万元以下的罚金；

　　2、受贿数额巨大或有其他严重情节，判处3年以上10年以下有期徒刑，并处20万元以上犯罪数额2倍以下的罚金或者没收财产；

　　3、受贿数额特别巨大或有其他特别严重情节，判处10年以上有期徒刑或无期徒刑，并处50万元以上犯罪数额2倍以下的罚金或者没收财产，数额特别巨大并使国家和人民利益遭受特别重大损失，可处无期徒刑或死刑，并处没收财产；

　　4、数额较大：受贿数额在3万元以上20万元以下；数额巨大：受贿数额在20万元遇上不满300万元；数额特别巨大：受贿数额在300万元以上。其他严重情节：在一定受贿数额的情况下，多次索贿的；为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；为他人谋取职务提拔、调整的。

　　（四）建工警示

　　1、本罪要点

　　（1）“利用职务之便”

　　“利用职务之便”不仅仅指利用本人主管、负责、承办公共事务的职权，还可指利用与本人职务有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。另外，一些担任单位领导职务的国家工作人员通过非自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的也属于“利用职务之便”。

　　（2）“利用本人职权或者地位形成的便利条件”

　　“利用本人职权或者地位形成的便利条件”指的是行为人与被其利用的国家工作人员之间虽然没有直接的隶属或制约关系，但是行为人利用了自身的职权或地位产生的影响关系。比如同一单位不同部门之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、不同单位但工作上存在联系的国家工作人员之间等均有可能存在“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的情况。

　　（3）“为他人谋取利益”

　　“为他人谋取利益”包括三个阶段：承诺、实施和实现，不管是根据请托事项承诺为他人谋取利益，还是利用职务上的便利为他人实施一定行为以实现某种利益，抑或是利用职务便利已实际为他人谋取到了利益，均可认定为“为他人谋取利益”。另外，只要具有下列情形之一的，就应当认定为“为他人谋取利益”：①实际或者承诺为他人谋取利益的；②明知他人有具体请托事项的；③履职时未被请托，但事后基于该等事由收受他人财物的。

　　（4）“谋取不正当利益”

　　“谋取不正当利益”指的是行贿人谋取的利益违反了法律、法规、规章、政策或者行业规范的规定，或者要求国家工作人员违反相关规定为自己提供帮助或者方便条件。具体情形包括：①谋取的利益属于非法利益，即其利益违反了法律、法规、规章、政策及行业规范，例如，违反法律、法规，向国土部门负责人行贿，擅自侵占农用地盖小产权房；②谋取的利益本身是合法的，但是行为人谋取利益的途径或者手段违法，例如，为了加快审批流程，向国土部门负责人行贿；③违背公平、公正的原则，例如，为了竞标成功，谋取竞争优势，向发标方的负责人行贿。

　　2、风险防范建议

　　在建设工程领域，发生频率最高的案件是受贿案。在行政审批、工程招投标、工程项目发包分包、工程规划设计、征地拆迁、材料采购、工程施工、建设监理、设计变更、追加投资、项目结算及工程款支付、竣工验收等环节，均有可能产生受贿。在这些环节中，工程招投标环节发生受贿的概率最大。具体有以下表现：

　　（1）违规不招标、规避招标、违规变更招标方式如变相邀请招标；（2）违规内定投标人或专门为特定投标人设计入围条件；（3）违规定向邀请评标专家或以串通等方式左右专家评标；（4）向投标人泄露或暗示与招标相关的信息；（5）纵容、支持围标、串标、资质挂靠等弄虚作假行为。

　　受贿相对的行贿手段推陈出新，从早期以实物、现金、银行卡、购物卡等形式发展到现在通过安排行贿对象免费旅游、子女出国留学、入干股等方式来达到行贿的目的。行贿方法可归纳为两大类：

　　（1）变相贿赂。例如有的行贿人为了掩护行贿的事实，以劳务费、咨询费、外协费、节日慰问金、会议赞助费的形式行贿；有的以逢年过节、婚丧嫁娶、子女升学等为名义行贿；有的以借款的形式掩盖贿赂事实；有的以在微信、QQ等平台“抢红包”“赌博”等形式行贿。

　　（2）间接贿赂。例如受贿人员自身不露面，而由其配偶、子女或者其他关系人出面收受贿赂，或先以他人的姓名、地址将现金存入受贿人指定的账户，后受贿人通过各种方式占为已有。

　　在建设工程领域，国家工作人员要严格要求自己，特别是在立项阶段、招标投标、材料采购、工程竣工验收、工程结算规程中注意防范行贿受贿的发生。同时，理解和牢记两高司法解释中可能构成受贿行为的12种情形，不要放松律己要求、不给行贿者可乘之机。

　　3.辩护要点：

　　（1）关于“利用职务上的便利”的辩护

　　“利用职务上的便利”是受贿罪的关键要件，因此，在辩护上应着力区分“利用职务之便”与“利用劳务之便”。在建设工程类企业及与个人交往中，一些行为系“利用劳务之便”，而非“利用职务之便”，在辩护时应注意对职务关系作出合理的限定。

　　（2）关于“为他人谋利益”的辩护

　　应审查涉嫌行贿人是否有直接向当事人提出具体请托事项，当事人在收受他人财物时有无受到请托，请托人和被请托人是否存在上下级的职务关系或者其他管理支配关系，是否会影响到职权的正常行使。对于“感情投资”的辩护应调整思路，两高司法解释对“感情投资”提出了明确的处理意见，即国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物，价值3万元以上，可能影响职权行使的，则视为承诺为他人谋取利益，应当以受贿犯罪定罪处罚。

　　（3）关于利益正当性的辩护

　　收受或索取型受贿的“为他人谋取利益”是不区分正当利益和不正当利益的；但是斡旋受贿和利用影响力受贿要求为他人谋取是不正当利益，如果该利益系正当利益，则应当提出关于利益正当性的辩点。

　　（4）关于财物合法性的辩护

　　①“合法劳动报酬”

　　如果国家工作人员获得的报酬系其在业余时间利用自身的专业知识、技术技能和劳动，为其他单位或个人提供咨询、服务而取得的，不宜按照受贿来予以处理，充其量是违反纪律禁止性规定。如果确系合法劳动报酬，辩护人应当积极取证，将之与以合法报酬为掩护的受贿行为区别开。判断标准有两个方面：一是当事人利用自己的知识技术和服务给他人提供了劳务，还是利用了其职务上的便利为他人谋取利益；二是当事人收受的财物是否与其所提供的知识技术和服务价值相当。

　　②“正常借款行为”

　　判断是不是正常借款行为，可以根据：有无正当合理的借款事由；款项的去向；双方平时关系如何，有无经济往来；是否利用职务上的便利谋取利益；是否有归还的意思表示；是否有归还能力；未归还的原因等来综合分析判断。

　　（5）新型受贿的辩护

　　①收受干股，是否进行转让登记？

　　进行股权转让登记或有证据证明股份已经发生实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份若未实际转让，以股份分红名义获益，实际获利数额应认定为受贿数额。对于此类案件，应认真审查是否进行了转让登记，因为被告人收受的是干股，还是分红在数额认定上存在着巨大差异。

　　②安排特定关系人工作，其所作的工作与获得报酬的价值是否相当？

　　安排特定关系人工作的情况容易被认定为“挂名领薪”，一般以受贿论处。对于该类情况，辩护人应当认真查阅案卷材料，查找特定关系人是否实际参与工作，是否真实为单位提供劳务。即使通过职务便利给特定关系人安排了工作，只要特定关系人确实付出了对等的劳动，则不能认定为挂名领取薪酬型受贿。

　　③合作投资，应判断当事人是否实际出资，实际参与经营管理？

　　国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人以“合办”公司名义获取“利润”，若其没有实际出资和参与该公司经营管理的，按照受贿罪处理。相反，如果其确实有出资和参与该公司经营管理的行为，则不能认定为受贿罪。如果发现当事人有实际出资、参与经营管理的行为，应尽快收集固定并提交相关证据材料。

　　④赌博型受贿

　　贿赂和赌博活动、娱乐活动不同，应注意区分它们之间的界限。可以通过核定下列因素进行辩护：一是赌博的背景、场合、时间、次数；如在赌博中，国家工作人员和其他参与者是否有利益关系；场合是随机的，还是请托人精心策划的；是经常性的还是偶然性的。二是赌资来源；是否为国家工作人员自己出资。三是其他参赌者是否经过设计和串通，达到对赌博输赢结果的控制；输赢钱物的具体情况和金额大小。

　　（6）程序性辩护

　　辩护人可以申请调取同步录音录像，仔细比对发音和笔录，视讯问过程是否完整、连贯，自犯罪嫌疑人进入讯问室开始至笔录阅读完签字的整个过程有无间断；需要关注录像的起止时间与笔录上记录的时间是否一致，是否同步录制，有无事后补录的嫌疑；录像次数与审讯次数是否一致等。如果发现严重瑕疵或者不完整情况，应当申请法院，要求控方对此作出合理解释。通过仔细审查，与当事人交流，关注审讯过程是否存在刑讯逼供或者实施了变相肉刑，如果出现这样的情况，应当坚决要求排除非法获取的口供。对于有指定监视居住的情况，辩护人还应当认真审查指定的理由是否合法、审批程序是否合法、执行地点是否在专门的场所、通知家属是否及时。辩护人适时还应当提出羁押必要性审查的意见，积极变更强制措施，排除非法证据，充分维护当事人的合法权益。

　　（7）自首和立功情节辩护

　　犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，均应当认定为有立功表现。实践中，辩护人应当重点关注当事人是否有自首或者立功的表现，如果有自首或者立功的情节未被认定的，辩护人应进一步申请法庭对当事人自首或者立功的行为以及在押期间的其他举报予以查证，审查看守所的相关说明材料、笔录以及其他与案件定性相关的法律文书，收集、调取、核实相关证据，以充分维护当事人的合法权益。

　　（8）涉案物品的价值鉴定

　　在受贿案件中，涉案物品的价值对量刑有重大影响。因此，辩护律师应当对涉案物品的价值鉴定高度重视，认真全面审查鉴定意见，具体可以从以下几方面入手：

　　①审查鉴定主体是否适格。

　　例如鉴定机构是否具有相应的资质，辩护律师若发现卷宗里没有能证明鉴定机构相关资质的材料，可要求其提供，如果提供不了，辩护律师可以向法院提出重新委托有相关鉴定资质的鉴定机构进行鉴定的申请。又如，鉴定人应该是该领域的相关专家，应有相关的任职证书复印件证明，如果没有，辩护律师可以通过质疑其不具有相应鉴定能力进一步削弱其鉴定结果。

　　②审查鉴定程序是否合法。

　　判断鉴定程序是否合法需要辩护律师熟悉鉴定涉及的法律法规，甚至需要了解涉案地的地方性法规。

　　③审查其鉴定过程和方法是否合理、科学。

　　实践中，许多鉴定意见只是简单地给出一个结论，缺少鉴定的过程，或者鉴定过程过于简单，如：“根据……的规定，我们得出……的结论”，这样的鉴定结论当然不能令人信服。辩护律师可以从鉴定过程和方法的合理性和科学性方面提出质疑。此外，应审查涉案财物是否系通过正规渠道取得的，有无相关凭证予以证明。因为涉案财物的来源不仅涉及到鉴定的合规性问题，还会直接影响到对该财物价值数额的认定。

二、贪污罪

　　（一）基本罪状

　　1、国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的（第382条第1款）；

　　2、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产人员，利用职务便利，实施侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的（第382条第2款）；

　　3、上述人员相互勾结，伙同贪污的（第382条第3款）；

　　4、国家工作人员在国内公务活动或对外交往中接收礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的（第394条）。

　　（二）具体表现形式

　　1、国有公司、企业或者和其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或国有单位委派到非国有公司、企业以及其他非国有单位从事公务的人员，利用职务便利，将本单位财物非法占为己有的；

　　2、国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员，利用职务便利，编造未曾发生的保险事故虚假理赔，骗取保险金归自己所有的；

　　3、国家工作人员在国内公务活动或对外交往中接收礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的；

　　4、通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务后，有实施贪污本单位财物、受贿、挪用单位资金犯罪的，以伪造国家机关公文、证件罪和相应的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪，数罪并罚；

　　5、国家工作人员或受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中，故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有的；

　　6、国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或低价出售给特定关系人或本人实际控制的公司、企业，致使国家利益遭受重大损失的；

　　7、国家工作人员利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，或利用职务无上有隶属关系的其他国家工作人员职务便利，非法占有公众财产的。

　　（三）量刑标准

　　1、贪污数额较大或有其他较重情节，判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处10万元以上50万元以下的罚金；

　　2、贪污数额巨大或有其他严重情节，判处3年以上10年以下有期徒刑，并处20万元以上犯罪数额2倍以下的罚金或者没收财产；

　　3、贪污数额特别巨大或有其他特别严重情节，判处10年以上有期徒刑或无期徒刑，并处50万元以上犯罪数额2倍以下的罚金或者没收财产，数额特别巨大并使国家和人民利益遭受特别重大损失，可处无期徒刑或死刑，并处没收财产。

　　4、数额较大：贪污数额在3万元以上20万元以下；数额巨大：贪污数额在20万元遇上不满300万元；数额特别巨大：贪污数额在300万元以上。

　　5、其他严重情节：在一定贪污数额的情况下，①贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；②曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；③曾因故意犯罪受过刑事追究的；④赃款赃物用于非法活动的；⑤拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作,致使无法追缴的；⑥造成恶劣影响或者其他严重后果的。

　　（四）建工警示

　　1、本罪要点

　　（1）“从事公务的人员”

　　村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于“其他依照法律从事公务的人员”，包括：①救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；②社会捐助公益事业款物的管理；③国有土地的经营和管理；④土地征用补偿费用的管理；⑤代征、代缴税款；⑥有关计划生育、户籍、征兵工作；⑦协助人民政府从事的其他行政管理工作。上述人员利用职务上的便利，非法占有公共财物，构成贪污罪。

　　（2）“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的”

　　“侵吞”是指行为人将自己依照职权为公共目的直接或者间接占有的公共财物加以隐匿、扣留与侵占，具体的犯罪手法在所不论。

　　“窃取”“骗取”即所谓“监守自盗”的行为，“侵吞”“窃取”“骗取”的手法没有本质不同，“窃取”“骗取”更多强调行为人以欺骗的手法单独实施的侵占公共财物的行为。

　　建设工程企业国家工作人员比较常见的贪污手段包括：收款不入账、高买低卖做空国有企业资产；开具虚假购料发票套取公款；串通国家行政机关的财务部门虚增、谎报工程用料，骗取国家资金；骗取侵吞集体所有土地补偿款；建设工程项目虚报里程数与材料消耗以实现虚增工程款的目的；暗中行贿招标单位主管官员获得工程中标；办理房屋搬迁的虚假手续，骗领国家搬迁补偿款；虚报工程款并侵吞“结余”的工程款项；企业出纳员在办理代扣代缴基建项目建安税业务时，通过开具假发票贪污税款；隐匿设立“小金库”侵吞公款；利用国企改制侵吞公款。

　　（3）“利用职务上的便利”

　　贪污罪中的利用职务之便，强调行为人依职权对公共财物的占有本是合法的，但由于行为人为自己牟利的非正当目的而不当隐匿、处置公共财物，最终导致了国家公共财产的流失。这里的职务之便必须与个人职权关联，对于仅仅是出于工作便利了解财物所处的方位、便于窃取财物，不属于典型的利用职务之便。

　　具体而言，职务之便可以归纳为主管、管理和经手。主管是指负责批准、安排、审核、调拨、处分等可以依职权支配财物的情况；管理是指处理、保管、看管等可以依职权占有、保护财物的情况；经手是指在整个财物流程中，临时性地支取、接手、传递财物的情况。

　　2、风险防范建议

　　2018年，建筑业共有88074家企业，其中国有企业为3453家，国有企业为26414.38亿元，产值在建筑业总产值占比超过10%。我国的国有建设工程企业在资源配置、行业竞争中处于优势地位，享受政府更多的政策优惠和财政补贴，央企更是占据绝对优势。截至2019年，建筑业上市公司多达141家，其中央企收入占据的比重高达80%，堪称行业的脊梁。这些企业把持着建筑行业的龙头地位，包揽国家重点工程项目的设计施工，其高管一旦行政权力膨胀，其利用职务便利觊觎、窃取、侵吞企业（国家）的巨额财富的机会将大大增加。此外，负责建设工程审批、监管的行政机关的公务人员在铁路、公路（尤其是高速路）建设以及城市（城镇）公共交通系统运营线路承包等环节权力难以受到有效监管，容易滋生贪污行为。

　　建设工程领域的贪污犯罪中“塌方式贪腐”“前腐后继”“贪腐家庭化”“秘密小金库”现象突出。“前腐后继”的犯罪现象究其根本乃是任性的权力集于一人，却无人可监督、无制度可制约之过。不科学的内部制度建构为贪污犯罪人窃取、侵吞公共财产提供了便利。扭曲的政商关系、激烈的市场竞争等外部动因诱使许多企业放松财务管理制度——私设“小金库”，公款私存，以保证商业贿赂的支出。建设工程行业蓬勃发展，产值高速增加的同时，国有企业应当重视和排查企业内部管理的这些潜藏的隐忧。建设工程领域贪腐犯罪预防和控制实践中，要重视和防控单位管理的漏洞、行业潜规则、类案作案等情况，将不公开的、行内人心照不宣但违背制度规定的行规性做法纳入企业风险防控管理框架内。建筑企业应强化财务监管制度，取缔“小金库”，禁止公款私存、杜绝公款行贿、杜绝财务黑洞。

　　此外，要严格监督建筑企业生产、经营、管理过程中涉及人、财、物的关键部门和岗位，重点抓住掌握实权、可能面临诱惑的关键少数。建设工程企业应通过事前干预，有效预防和控制贪贿犯罪的发生，尤其是避免企业高管甚至“一把手”卷入贪腐犯罪，给企业造成巨大的经济损失。加强对企业高管尤其是一把手的制度监督，避免权力过于集中，增加财务信息的透明度；帮助企业高管树立正确的法律观、价值观、家庭观，抵制来自外部经济社会和来自家庭的诱惑，从行动上不敢贪转变为从思想上不想贪。

　　3、辩护要点：

　　与受贿罪相似的部分不再重复。其他补充若干辩护要点：

　　（1）关于“公共财物”的辩护

　　公共财产，是指下列财产：①国有财产；②劳动群众集体所有的财产；③用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。如果涉案的财产性质上已经发生变化，则需要对此作出辩护。

　　（2）关于“非法占有目的”的辩护

　　非法占有目的表现为行为人欲将公共财物占为己有的不正当意图。在刑事辩护中，应当区分行为人将公共财物占为己有的非法意图与以非法手段使用公共财物为单位牟利的意图。一些单位负责人为了招待领导，从政府账户中提取备用金、办理借支手续，使用后找人虚开工程发票平账。考虑到犯罪人因公使用财款，或者将公款用于现行财务制度不允许的用途（例如送礼、接待、发放成员节日补贴）经过所在单位的同意、符合单位意志，虚假列支款项、套取的公款没有被私人占有，即便有平账的行为一般不予认定为贪污罪。

　　（3）滥用职权的辩护

　　如果国家工作人员虽然侵吞公款，却未实际占有公款，没有从侵吞公款的行为中获益，那么辩护人可以选择以滥用职权的思路辩护。例如，行为人为支持当地经济发展，与当地企业家共谋套取土地征用补偿费用弥补该企业家在当地投资的损失，即属于滥用职权的行为，而非贪污行为。

　　（4）主体不适格辩护

　　对于非国有公司、企业、事业单位、人民团体的管理人员应当与接受国家机关、国有公司、企业、事业单位的委托到非国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的国家工作人员区分开。被告人在国有公司、企业和非国有公司、企业的职务身份不能直接等同于“国家工作人员”身份，还需进一步的分析。判定此类人员是否具有“国家工作人员”身份，可从职务活动本身是否属于公务，是否存在与职权相联系的公共事务出发，辩护人需要厘清混合所有制企业中是否存在国有股份，区分国家出资企业中管理人员的股份与归国家所有的股份；并查证行为人管理职权的来源。

　　国家工作人员在国家出资企业改制前利用职务上的便利实施犯罪，在其不再是国家工作人员身份后，又实施同种行为，应当认定为不同性质的犯罪行为，分别定罪处罚。对于行为人丧失国家工作人员身份后的侵占单位财物的行为，辩护人可以主张以轻罪——职务侵占罪处罚。

　　（5）关于贪污财物数额的计算

　　辩护人应仔细核对贪污财物数额的计算过程。对贪污物品的价格，应以贪污物品价格的有效证明确定。如对单位的办公用品进行贪污的，应以单位采购这些物品的价格计算。如若贪污的是仓储物品，应以仓库库存物品的价格计算。对于不能确定价格的，可区别情况，根据作案当时、当地同类物品价格，并按照下列核价方法，以人民币计算：

　　①如果贪污的是流通领域的商品，按市场零售价的中等价格计算；属于国家定价的，按国家定价计算；属于国家指导价，按指导价的最高限价计算。

　　②如果贪污的是生产领域的产品，成品按上述第1种情况规定的方法计算；半成品比照成品价格折算。

　　③如果贪污的是单位的或受托管理、使用和运输中的公民的生产资料、生活资料等物品，原则上按购进价计算。

　　④对进出口货物、物品进行贪污的按第1种情况规定的方法计算。

　　⑤如果贪污的是金、银、珠宝等制作的工艺品，按国有商店零售价格计算；国有商店没有出售的，按国家主管部门核定的价格计算。黄金、白银按国家定价计算。

　　⑥对贪污外币的，若贪污日期确定，以确立日期国家外汇管理局公布的外汇卖价计算。若不能确定具体日期或连续多次贪污外币不能够确定当时价格的，可以这一段时期的平均外汇成交价格计算。

　　⑦如果行为人贪污的公共财物价值难以确定的，可委托指定的估价机构估价。

　　（5）积极退赃

　　辩护人应积极劝说、协助被告人或其亲友将非法取得的赃物返还给原单位，减小该单位的损失，同时对因犯罪行为造成的其他损害予以赔偿，从而获得从轻处罚。

三、拒不支付劳动报酬罪

　　（一）基本罪状

　　以转移财产、逃匿等方法支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额巨大，经政府有关部门责令支付仍不支付的（第276条之一，《刑法修正案（八）》增设）

　　（二）具体表现形式

　　1、以逃避支付劳动者的劳动报酬为目的，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第276条之一第一款规定的“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”：（1）隐匿财产、恶意清偿、虚构债务、虚假破产、虚假倒闭或者以其他方法转移、处分财产的；（2）逃跑、藏匿的；（3）隐匿、销毁或者篡改账目、职工名册、工资支付记录、考勤记录等与劳动报酬相关的材料的；（4）以其他方法逃避支付劳动报酬的。

　　2、经人力资源社会保障部门或者政府其他有关部门依法以限期整改指令书、行政处理决定书等文书责令支付劳动者的劳动报酬后，在指定的期限内仍不支付的，应当认定为刑法第276条之一第1款规定的“经政府有关部门责令支付仍不支付”，但有证据证明行为人有正当理由未知悉责令支付或者未及时支付劳动报酬的除外。

　　行为人逃匿，无法将责令支付文书送交其本人、同住成年家属或者所在单位负责收件的人的，如果有关部门已通过在行为人的住所地、生产经营场所等地张贴责令支付文书等方式责令支付，并采用拍照、录像等方式记录的，应当视为“经政府有关部门责令支付”。

　　3、不具备用工主体资格的单位或者个人，违法用工且拒不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，应当依照刑法第276条之一的规定，以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。

　　4、用人单位的实际控制人实施拒不支付劳动报酬行为，构成犯罪的，应当依照刑法第276条之一的规定追究刑事责任。

　　（三）量刑标准

　　1、数额较大，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；造成严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金；

　　2、“数额较大”：（1）拒不支付1名劳动者3个月以上的劳动报酬且数额在5000元至2万元以上的；（2）拒不支付10名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在3万元至10万元以上的。各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院备案；

　　3、“造成严重后果”：（1）造成劳动者或者其被赡养人、被扶养人、被抚养人的基本生活受到严重影响、重大疾病无法及时医治或者失学的；（2）对要求支付劳动报酬的劳动者使用暴力或者进行暴力威胁的；（3）造成其他严重后果的。

　　4、拒不支付劳动者的劳动报酬，尚未造成严重后果，在刑事立案前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以认定为情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪；在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除刑事处罚；在一审宣判前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以从轻处罚。

　　对于免除刑事处罚的，可以根据案件的不同情况，予以训诫、责令具结悔过或者赔礼道歉。拒不支付劳动者的劳动报酬，造成严重后果，但在宣判前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以酌情从宽处罚。

　　5、单位拒不支付劳动报酬，构成犯罪的，依照个人犯罪的定罪量刑标准，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚，并对单位判处罚金。

　　（四）建工警示

　　1、本罪要点：

　　（1）犯罪主体

　　本罪的犯罪主体是一般主体，我国境内的经济组织（包括企业、合伙、个体工商户）、不具有法人资格的专业服务机构、民办非企业单位、事业单位、社会团体，只要其与劳动者建立了劳动关系，均可以成为本罪的主体。本罪主体的认定不受单位或者个人用工主体资格所限，即使是违法用工，只要满足本罪定罪情形，即应依照刑法第276条之一的规定，以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。同时，用人单位的实际控制人实施拒不支付劳动报酬行为，构成犯罪的，也依照本罪定罪处罚。

　　（2）主观故意

　　本罪的主观方面是故意，即行为人明知自己负有支付劳动者劳动报酬的义务，且有能力支付劳动者的劳动报酬，也知道拒不支付劳动报酬的行为可能损害劳动者的劳动报酬权，仍希望或放任这种后果的发生。

　　在司法实践中，对用工方是否主观故意的判断，可以从①用工方的财产状况、经营状况；②用工方在案发前的表现；③用工方在案发后有无使用转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者劳动报酬的情形；④是否存在足以导致其不能给付劳动报酬的客观事件、突发情况或者不可抗力；⑤用工方对人力资源社会保障部门或者政府其他有关部门限期整改指令书、行政处理决定书等文书支付令的反应等方面来考察。

　　（3）“劳动者”

　　劳动者是指根据劳动力使用者（即用人单位）的招聘、管理，缔结劳动关系，完成指定的任务或工作并领取报酬的主体。由于劳动者受到用人单位的支配，接受用人单位的指挥、管理，并同时领取报酬，这使得该关系与平等主体之间的民商事法律关系以及完全不平等的行政关系均有着一定的区别。根据《民法总则》《合同法》的规定，劳务关系、雇佣关系、承揽关系中的报酬纠纷应通过民事诉讼解决。即便用人单位没有与劳动者签订劳动合同，只要权利义务实际履行，构成事实上的劳动关系，不影响劳动者的成立。在刑法意义上，即便出现非法用工的情况，只要劳动者提供了实际的劳动且劳动内容合法，就应当对其未获得报酬的情况加以保护。对于从事非法活动如秘密侦探监视、卖淫、非法传销等活动的人员，由于这些活动违反了强制性、禁止性规定，不属于法律保护的劳动，也不存在政府部门责令其支付的问题，因此他们不能视为劳动者。

　　（4）“劳动报酬”

　　劳动者应得的劳动报酬包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资。故此,拒不支付劳动报酬中劳动报酬应作广义理解, 不仅仅包括劳动合同或者用工协议约定的或劳动法规定的工资, 奖金或者其他补贴都应当被认定为劳动报酬。

　　（5）“政府有关部门责令支付”

　　本罪以行政前置程序为要件, 即入罪必须以“经政府有关部门责令支付, 仍不支付”为要件。即使拖欠劳动报酬数额特别巨大，如无行政前置的程序, 即使其有巨大的社会危害性, 这种行为依然不具有刑事违法性。经人力资源社会保障部门或者政府其他有关部门依法以限期整改指令书、行政处理决定书……应当认定为刑法第276条之一第1款规定的“经政府有关部门责令支付仍不支付”。

　　2、风险防范建议

　　拒不支付劳动报酬罪的数量位居2018年建设工程领域刑事案件第三位。拒不支付劳动报酬罪最有可能涉及到两种类型的主体，一是建设单位，二是实际施工人或包工头。建设单位本身有可能构成该罪，相关的负责人也可能受到刑责。转包、违法分包、挂靠或借用资质的无效的建设工程施工合同的承包人均可能是实际施工人。司法解释既然赋予实际施工人追讨工程欠款的权利，同时也必须承担给付劳动者劳动报酬的义务。对于该等刑事风险，实际施工人或包工头应当予以关注。

　　建设工程企业在支付劳动者工资时，如果有资金（包括现金、账户存款、到期债权等）而不支付，或者低于相应报酬支付都会被认定为“有能力支付而不支付”。即便出现资金周转困难，用人单位也应当尽可能确保劳动者的工资得到优先支付，将有限的资金尽可能首先用于发工资。对于那些用工方确实需要资金周转的情况，也要警示，只要有现金流就应当优先发工资，如果有能力但是没有及时发工资，都有可能在本罪中认为逃避履行发放薪酬。此时，企业应当积极与劳动者沟通，寻求谅解，在涉嫌该罪时应当积极举证，证明确有交易存在并有资金短期流动之必要和迅速回笼资金之可能。在无力支付劳动报酬时，应及时与被拖欠工资人员或劳动监察部门等联系，若经人力资源和社会保障局等政府有关部门责令支付后而仍不支付、在有能力支付拖欠工人工资的情况后优先支付了其他债务或者藏匿会影响其主观恶性程度的认定。

　　工程开发单位与承包人在订立承包协议时，应当约定明确，防止未按规定订立或协议不明的情况，严格避免口头约定、未签订分包合同等情况。承包人在施工过程中组织工人于施工现场从事各项建筑施工工作时，不得自行决定款项用途，不能否认其在工程施工期间作为工程负责人所应承担的责任。与工程开发单位、发包人签署的承包合同中规定的索要工程款要及时，防止工程进度款收取延迟，导致拖欠工程款的累积。

　　3、辩护要点

　　（1）“无支付能力”的辩护

　　如果当事人确实无支付能力（由于未能收到足额工程款、承接的工程处于亏本状态、施工工期延长、出现项外工程、施工成本增加、甲方管理不善、存在其他合理支出等原因），应当作充分取证，证明“无支付能力”。

　　（2）犯罪主体的辩护

　　如果当事人不具有用工主体资格，只是劳资双方的中介，与涉案的劳动人员不存在劳动关系，则不应成立拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体。

　　（3）“逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬”的辩护。

　　辩护律师可以从工程款去向、当事人的支付能力、面对追债所采取的措施等角度，对“逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬”作出辩护。

　　（4）代付及取得谅解

　　他人或被告人亲属、朋友代为支付了部分工人工资，可根据所处的阶段从轻、减轻或免除处罚。被告人取得了被害人的谅解，被害人出具了谅解书，亦可酌情从轻处罚。

　　（5）犯罪数额的辩护

　　办理案件时，应对涉案的数额作认真的比对，查找协议约定的工资总额、实际取得的工程款数额、实际工程支出费用、施工时间、雇佣劳务工人数和已完成的劳务工资数量等。可以从拖欠劳动者报酬的数额不属实为突破口；如果劳动部门未核实欠薪工人人数及数额，对于被告人实际拖欠的工资数额均由工人自报，存在虚报的情况，则需要重新稽核相关的数额。此外，对于合同约定以外的工程，如果工作量显著增加而双方并没有变更约定，亦可以对需要多支付的工资数额提出合理异议。

　　作者：

　　王春军，北京市京都律师事务所合伙人

　　印  波，北京市京都律师事务所刑事部律师

　　其他作者：杜中华，郑肖垚，吴阳阳，谭程昊，许珂，郑雨婷，贾雪莹，邓莉泓，王陈炜铭，黄钊艺，吕岩，李磊。

　　来源：微信公众号|律界建工