建设工程行业往往具有投资金额巨大、利润丰厚的特点，因而也是刑事犯罪的高发、频发领域。在建设工程的项目审批、勘察设计、工程施工、价款结算等多个方面，受贿、行贿、贪污、滥用职权、串通投标、重大安全责任事故、拒不支付劳动报酬等犯罪时有发生。一旦出现刑事犯罪，企业及其从业人员不仅会受到巨大经济损失，也会受到刑罚的严惩。因此，团队和北师大刑科院对2018年建设工程领域刑事案件数据作了系统分析，并形成了2018年建设工程领域刑事案件研究报告，以使相关行业的从业者、国家工作人员、从事工程建设的企业、行业组织及有关部门全面了解建设工程领域刑事案件的高发风险点，从而提高相关人员“事前预防”的意识，找到“事前预防”的方法。

　　注：本次报告将分几期与大家作分享，本期将继续分享建工领域高发犯罪中行贿罪、重大责任事故罪和伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪的基本罪状、具体表现形式、量刑标准以及建工警示。

四、行贿罪

　　（一）基本罪状

　　1、为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的（第389条第1款）

　　2、在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员财物，数额较大的，或违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的（第389条第2款）

　　（二）具体表现形式

　　其他具体表现形式：行贿数额在1万元以上不满3万元,具有下列情形之一的,应当依照刑法第390条的规定以行贿罪追究刑事责任:

　　（1）向3人以上行贿的;

　　（2）将违法所得用于行贿的;

　　（3）通过行贿谋取职务提拔、调整的;

　　（4）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿,实施非法活动的;

　　（5）向司法工作人员行贿,影响司法公正的;

　　（6）造成经济损失数额在50万元以上不满100万元的。

　　（三）量刑标准

　　1、对犯行贿罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；

　　2、因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；

　　3、情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大的损失的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

　　4、“情节严重”：（1）行贿数额在100万元以上不满500万元的；（2）行贿数额在50万元以上不满一百万元,并具有“其他具体表现形式”的情形之一的；(3)其他严重的情节。

　　为谋取不正当利益,向国家工作人员行贿,造成经济损失数额在100万元以上不满500万元的,应当认定为刑法第390条第1款规定的“使国家利益遭受重大损失”。

　　“情节特别严重”：（1）行贿数额在500万元以上的；（2）行贿数额在250万元以上不满500万元，并具有“其他具体表现形式”的情形之一的；（3）其他特别严重的情节。

　　为谋取不正当利益,向国家工作人员行贿,造成经济损失数额在500万元以上的,应当认定为刑法第390条第1款规定的“使国家利益遭受特别重大损失”。

　　（四）建工警示

　　1、本罪要点

　　（1）“谋取不正当利益”

　　行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。在经济、组织人事管理等活动中，为谋取竞争优势的而违背公平、公正原则的，也被认定为“谋取不正当利益”。

　　不正当利益包含三类：①从利益性质上看，“不正当利益”系被禁止的利益，即违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定所得的利益；②从利益获取方式上看，获得程序违法。此类利益本身是应得利益，即按照现行法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定可享有利益,但系违反了正当程序所得；③不具备条件而获得的利益。可得利益，在市场经济条件下，符合相关条件即可得到该利益，不具备相关条件则不能得到该利益，这是一种机会性的利益。

　　（2）“情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失”

　　具有下列情形之一的，应当认定为刑法第390条第1款规定的“情节严重”：行贿数额在20万元以上不满100万元的；行贿数额在10万元以上不满20万元，并具有下列情形之一的：①向3人以上行贿的；②将违法所得用于行贿的；③为实施违法犯罪活动，向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，严重危害民生、侵犯公众生命财产安全的；④向行政执法机关、司法机关的国家工作人员行贿，影响行政执法和司法公正的；其他情节严重的情形。因行贿谋取不正当利益，造成直接经济损失数额在100万元以上的，应当认定为刑法第390条第1款规定的“使国家利益遭受重大损失”。

　　（3）“情节特别严重”

　　因行贿谋取不正当利益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第390条第1款规定的“情节特别严重”：行贿数额在100万元以上的；行贿数额在50万元以上不满100万元，并具有下列情形之一的：①向3人以上行贿的；②将违法所得用于行贿的；③为实施违法犯罪活动，向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，严重危害民生、侵犯公众生命财产安全的；④向行政执法机关、司法机关的国家工作人员行贿，影响行政执法和司法公正的；造成直接经济损失数额在500万元以上的；其他情节特别严重的情形。

　　（4）因被勒索给予财物，没有获得不正当利益的。

　　因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。所谓“被勒索”，是指给付财物的行为人受到故意刁难，强行索要，实质上就是被索贿；所谓“没有获得不正当利益”，是指给付财物的行为人，虽然欲谋取不正当利益，但实际上并没有达到目的。依照法律之规定，只有同时具备“被勒索”与“没有获得不正当利益”两个条件时，才不构成犯罪。

　　（5）既遂与未遂

　　区分行贿罪既遂与未遂的界限，关键看行贿人给予财物的行为是否完成。行贿罪的犯罪动机是谋取不正当利益，而谋取不正当利益不能被视为本罪的客观行为。一旦对方接收财物，即构成既遂，反之，则未遂。至于行贿人是否实际谋取到不正当利益，不影响既遂的判断。

　　2、风险防范建议

　　行贿罪是建设工程领域最为常见的刑事犯罪之一。承建工程本身并不违反法律、法规、国家政策及部门规章之规定，获取的利益也绝非不正当利益。但如果采取行贿的方式承建工程，则所得利益将会被评定为不正当利益，也即构成行贿罪。随着我国经济建设的不断发展和综合国力的不断增强，重大工程项目建设越来越多，由于投资大、工期长、质量要求高，涉及部门多，工程建设中违规违法现象时有发生，行贿犯罪多发易发。

　　重大工程建设项目在立项审批、土地征用、房屋拆迁、规划设计、工程发包和转包、招投标、材料设备选购、施工管理、工程项目变更和追加、工程监理和质量验收、工程款预付和结算等各个环节都不同程度的存在行贿受贿等腐败现象。例如，在土地征用、拆迁安置中，权属、性质、面积、登记审核等领域，有时可能需要疏通与城镇街道土管所、拆迁办之间的关系，容易出现行贿行为。在招投标环节，投标人有可能为了竞标成功，而采取各种方式向相关职能部门负责人行贿。行贿罪腐蚀国家工作人员、破坏国家法制。权力可能被滥用以及工程各环节的关卡，使得行贿成为一种加速推进、获取不正当利益的诱因。

　　行贿与受贿是对向犯，在实践中，受贿的形式多种多样，行贿的方式自然也是层出不穷，主要体现为以下方式：（1）直接给予钱物行贿；（2）以各种名义的回扣、手续费行贿；（3）以财产性利益行贿；（4）以借为名行贿；（5）以交易为名行贿；（6）以提供干股为名行贿；（7）以开办公司等合作投资名义行贿；（8）以受托投资证券、期货或者其他理财为名行贿；（9）以赌博形式行贿；（10)以给特定关系人挂名发放薪酬为名行贿；（11）以各种形式将有关财物给予特定关系人行贿。

　　为避免因触犯行贿罪而受到刑事处罚，建设工程企业及人员应当警钟长鸣：（1）为谋取不正当利益，给予招标方、业主、设计单位、监理、检测单位、鉴定机构、总承包方或者其他单位的工作人员财物，将可能涉嫌触犯行贿罪，根据当前的法律，行受贿同罚；（2）要谨记，行贿的方式，不仅限于给予金钱和实物，也包括给予可以用金钱计算数额的财产性利益；（3）逢年过节期间，注意与业主、设计单位及监理单位人员的礼尚往来不能出格，否则即便不触犯行贿罪，也有可能触犯对非国家工作人员行贿罪。

　　3、辩护要点

　　（1）“谋取不正当利益”的辩护。

　　为谋取不正当利益是行贿类犯罪必要的谋利要件，如果是为了谋取正当利益而行贿的，不论是向谁行贿，均不构成行贿类犯罪。对于谋取不正当利益，还要注意研判是否属于谋取职务提拔、调整等不正当利益，以及谋取不正当利益是否给国家和人民利益造成经济损失。

　　（2）“被索贿”的辩护

　　行贿类犯罪要求必须为了谋取不正当利益，至于不正当利益是否实际取得，是不影响犯罪成立的。但是有一种情况例外，那就是行为人因被勒索给予财物，又没有获得不正当利益的，不是行贿。需要注意的是，不是所有被勒索给予财物的都不按行贿处理，如果行为人虽被勒索给予财物，但不正当利益最终也实现或者获取了，则仍旧构成行贿。

　　（3）自首、立功情节的辩护

　　在代理行贿类案件时，还需要重点考察犯罪嫌疑人有无自首和立功情节，是不是系主动投案并如实交代案件事实，是否同时系案件的举报人，有无揭发其他行受贿线索并具有查实可能的事实。一旦有该等事实，则需要积极的取证，申请办案单位调取相关的证据材料，积极做实从轻减轻情节。

　　（4）单位行贿罪的辩护

　　同等数额的行贿罪与单位行贿罪在量刑上可能会有巨大的区别，前者情节严重的在5到10年量刑，而后者仅在5年以下量刑。因此，司法实践中，比较可行的方案是将个人行贿辩为单位行贿罪。辩护时需要证明资金的来源、利益的归属等方面。

五、重大责任事故罪

　　（一）基本罪状

　　在生产、作业中违反有关安全管理的规定而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的（第134条）。

　　（二）具体表现形式

　　1、生产、作业中违反有关安全管理的规定，造成死亡1人以上，或者重伤3人以上；

　　2、造成直接经济损失50万元以上；

　　3、发生矿山生产安全事故，造成直接经济损失100万元以上的；

　　4、造成严重亚病症或重大安全事故等其他严重后果的情形。

　　（三）量刑标准

　　1、“造成严重后果”或者“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”，对相关责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役；

　　2、情节特别恶劣的，对相关责任人员，处3年以上7年以下有期徒刑。

　　“情节特别恶劣”：（1）造成死亡3人以上或者重伤10人以上，负事故主要责任的；（2）造成直接经济损失500万元以上，负事故主要责任的；（3）其他造成特别严重后果、情节特别恶劣或者后果特别严重的情形。

　　3、发生矿山生产安全事故，具有下列情形之一的，应当认定为“重大伤亡事故或者其他严重后果”：（1）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上的；（2）造成直接经济损失100万元以上的；（3）造成其他严重后果的情形。

　　具有下列情形之一的，应当认定为“情节特别恶劣”：（1）造成死亡3人以上，或者重伤10人以上的；（2）造成直接经济损失300万元以上的；（3）其他特别恶劣的情节。

　　（四）建工警示

　　1、本罪要点

　　重大责任事故罪，是指工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工，由于不服管理、违反规章制度,或者强令工人违章冒险作业,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。重大责任事故罪、工程重大安全事故罪、重大劳动安全事故罪三类案件数额占所统计的数据近10%。分析此罪名时也有必要与工程重大安全事故罪（第20名，共计43件）、重大劳动安全事故罪（第35名，共计7件）相对比。

　　（1）重大责任事故罪与工程重大安全事故罪在主观与客观上相一致，均是因主观过失行为导致客观上的严重后果，且两罪都与生产有关。两罪的主要区别:

　　①主体不同。重大责任事故罪的主体是工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工，本罪的犯罪主体为自然人。工程重大安全责任事故罪的主体是建设、设计、施工、工程监理等单位，本罪的犯罪主体为单位，追究刑事责任接受处罚的为该单位的直接责任人员。

　　②时空范围不同。工程重大安全事故罪的追责被限定在工程建设、设计、施工、监理的过程中。而重大责任事故罪所规制的是生产、作业过程中发生的重大责任事故，范围更加广泛。

　　③客观表现不同。本罪在客观上表现为不服管理,违反规章制度,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。工程重大安全事故罪则表现为违反国家规定,降低工程质量标准,造成重大安全事故的行为。

　　（2）重大责任事故罪与重大劳动安全事故罪比较，都有重大事故的发生，行为人对重大事故的发生主观上都系过失。两罪的主要区别：

　　①主体不同。重大劳动安全事故罪的主体范围较窄，其中包括工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位负责主管与直接管理劳动安全设施的人员，普通职工不在此限；而重大责任事故罪的犯罪主体包括工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位中的直接责任人员，包括普通职工与负责领导、指挥的人员。

　　②客观表现不同。本罪是作为犯罪，客观上表现为厂矿企业、事业单位的职工不服从管理、违反规章制度，或者生产作业的领导、指挥人员强令工人违章冒险作业；重大劳动安全事故罪则系不作为犯罪，客观上往往表现为对经有关部门或单位职工提出的事故隐患不采取措施。

　　（3）建设工程中出现重大责任事故罪，是指直接从事生产、作业的人员以及组织、指挥或者管理职责的负责人、实际控制人、投资人等人员，未向从事生产、作业的职工发放、提供劳动保护用具，未建立全面有效的劳动安全保障措施；有事故隐患未采取有效措施；事故发生后未采取积极有效的措施抢救、保护伤员，或是伪造、隐匿、毁灭与事故发生有关的证据，企图妨碍调查，或是私下企图转移财产逃避责任追究的行为。

　　建设工程中的重大劳动安全事故罪，是指对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等人员，明知存在安全事故隐患，继续施工可能导致安全事故发生的情况下，仍强制施工人员生产、作业；采用恐吓、胁迫、威胁等手段，强制他人违章作业；故意隐瞒、掩饰存在安全事故隐患的事实，仍组织员工进行施工、作业等情形。

　　建设工程中的工程重大安全事故罪，是建设单位、设计单位、施工单位、监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，工程管理出现严重疏忽。一是大量的“三边工程”存在，对工程进度没有很好的管理，施工组织设计常换常改；二是抢工期。大量工程发包人为了赶某一节点，为了节约投资融资成本，盲目抢工期；三是承包人为了赚取利润，偷工减料时有发生；四是承发包人对工程项目管理缺乏协调，造成衔接脱节；五是现场项目经理或实际施工人或包工头缺乏对劳动者的保护意识，对事故隐患没有及时处理。

　　（4）本罪系过失犯罪，有相当多的被告人最终会被判处缓刑，但应注意，缓刑的适用条件之一是“犯罪情节较轻”。但是对那些司法解释明确“情节恶劣”的情形的，则很可能被判实刑，应判处“三年以上七年以下有期徒刑”。

　　（5）“安全管理规定”理解。《刑法修正案（六）》将“不服管理，违反规章制度”修改为“违反有关安全管理规定”，对行为方式限定在违反有关安全管理规定之中，较修改前限制更为严格。一般来说认定安全生产规定包括以下几种情形：①国家颁布的各种有关安全生产的法律、法规等规范性文件。②企业、事业单位及其上级管理机关制定各类有关生产安全的规章、细则，包括但不限于安全监管、技术质量标准、人员职业技术资格、施工作业人员劳动安全保障等方面。③虽然未出台明确规定，但在实际生产作业过程中依据过往经验所得出的符合生产实际的客观规律、准则，亦应纳入该类型。

　　2、风险防范建议

　　（1）对生产、作业的责任主体作全面的安全警示教育，任何相关的人员都有可能落入本罪。重大责任事故的主体极为广泛，包括对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等人员，以及直接从事生产、作业的人员。即便生产、作业的相关合同中对于安全责任有相关的免责性条款，如果出现重大责任事故，直接责任主体也不可能规避所承担的刑事责任。

　　（2）明确安全责任的主体以及与之相对应法定义务，包括安全监督、施工质量管理、人员安全保障等。在企业内部划定详细领域，在每个领域安排具体负责人，领导并管理安全生产工作，有权必有责，权责相统一。在此基础上，还应进一步明确主体承担的安全义务之间可能存在的关联。若存在违规不作为情形因而导致重大责任事故，相关负责人或对损害结果的发生共同承担刑事责任。另需注意的一点，工程发包人与承包人之间并非只存在单一的承包合同，亦附带相应的监督、管理义务，如未尽相关注意义务，导致安全事故发生，工程的发包方也可能因此承担相对的刑事风险。

　　（3）注重生产、作业过程的责任制，明确全方位、全流程监管职责。要求责任人对生产、作业时刻保持警惕，及早对潜在的风险和事故进行研判，建立事故处理的应急预案。本罪所指的“在生产、作业过程中”强调的是该行为要与施工行为存在相应联系，为生产、作业、施工而实施的行为就属于本罪限定的时间范围，而不仅仅局限于正常的工作时间或单位独自规定的生产时间。

　　（4）制定完善、健全的企业安全管理规定，对一线工作人员予以充分告知。如今现代化生产企业的技术、设备早已不同于往日，复杂的操作程序对施工人员的要求也日趋提升，安全操作、管理的条例、规则也更加细化，施工人员在未经企业系统培训的前提下难以安全、熟练掌握。因此对一线生产、作业人员责任的认定应当以企业是否完全履行其制度建设、培训为前提。单位应当履行相应一线生产、作业人员与各个领域相应负责人的培训工作，在尽到相应培训、告知义务后向其发放安全生产告知书，由相应人员签收，公司留档。今后若是发生生产安全事故，可以出示该安全生产告知书以证明公司与公司的高级管理人员已经尽到相应责任，规避可能发生的刑事风险。

　　（5）明确工程合同双方约定的刑事责任分担不影响最终的责任认定。重大责任事故罪往往不是由单一因素介入引起的，通常是多因一果，前一阶段与后一阶段均发生违规行为共同导致生产事故的发生，前后各个导致危险发生的负责人应共同承担刑事责任。若工程合同中约定发生安全事故后由部分主体担责，部分主体免责，则该条款无效。倘若发生重大责任事故，任何一方不得以此规避己方责任并作为无罪抗辩的理由。

　　3、辩护要点

　　（1）“违反有关安全管理的规定”的辩护。

　　安全监管部门与工程鉴定机构出具的相应报告在事故调查中有着举足轻重的地位。应当以相应安全生产管理等法规，行业企业相关制度条例为基础，对相关报告进行核查，其中事故调查报告和鉴定分析报告中的事故发生原因会对定罪产生关键性影响，事故主体责任划分则会影响到具体的主体，因此在开展重大责任事故罪辩护时应首要考虑相关报告。

　　（2）“在生产、作业过程中”的辩护。

　　应仔细核查相关行政法规和规章，确定行为人是否违反安全管理的规定，分析其在事故伤亡结果上是否存在过错，从中发掘辩护要点

　　（3）对主体负责人的职责进行辩护。

　　本罪的主体包括对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等人员，以及直接从事生产、作业的人员。可以从法律法规及单位的内部规范中查找其是否具备相应的职责，如无规定的义务，则不应承担刑事责任。对于违反安全管理规定的理解应当灵活，根据案件具体情况进行认定，更应该根据企业公司的实际情况来分析该条款的含义，防止因机械理解相应规范、条例导致加重相关人员的责任。

　　（4）对主观方面进行辩护。

　　重大责任事故罪的主观要件规定为过失。过失是指行为人应当预见该行为可能发生重大事故，因疏忽大意没有预见或已经预见轻信能够避免，以致发生重大责任事故，如果有证据表明当事人已经充分履行了职责范围内相应注意、提示义务，则当事人不构成犯罪。

　　（5）对责任主体的地位进行辩护。

　　重大责任事故案件中由于多因一果即多个行为主体共同导致安全事故发生则应当由多个主体共同承担刑事责任。可以根据多重责任主体在安全责任事故中所其的作用，生产、作业职责的大小，对一些主体寻求从轻、减轻处罚。实践中有相当一部分被告人被判处缓刑。

　　（6）此罪与彼罪的辩护。

　　从事生产作业的一线人员涉嫌重大责任事故罪的风险更高。但一线人员在施工过程中自主权较低，往往是执行上层指令，故公司上层负责人可能被定为强令冒险作业罪或是重大劳动安全事故罪。倘若因场外因素即与生产、施工无关联的行为导致发生重大安全事故，行为人亦会因其他罪名被追究刑事责任。在进行辩护时往往可以根据量刑轻重来作罪名变更的辩护，帮助当事人减轻相应惩处。

　　（7）对被害人家属积极赔偿，获得被害人家属谅解。

　　通过对2018年案例判决书研究发现，被告人在案发后对受害人家属积极赔偿，获取被害人家属谅解，积极认罪悔罪，而非态度恶劣、拒不承认，均获得了两至三年的缓刑。

六、伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪

　　（一）基本罪状

　　伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的（第280条第2款）

　　（二）具体表现形式

　　1、伪造高等院校印章制作学历、学位证明，以伪造事业单位印章罪定罪；

　　2、明知伪造高等院校印章制作学历、学位证明而贩卖的，以伪造事业单位印章罪共犯论

　　（三）量刑标准

　　3年以下有期徒刑、拘役、管制或剥夺政治权利，并处罚金。

　　（四）建工警示

　　1、本罪要点

　　在整个建设工程项目的实施过程中涉及到诸多需要签订合同、提供证明的环节，如对建设工程的承揽、分包、转包、贷款等，可能需要签署分包、劳务协议，租赁、借贷或者融资合同，甚至签署一些涉及招投标性质的合同。这其中都不可避免地需要用到大量的印章、公章。在建工领域的现实中，各个单位之间可能存在着挂靠、内部承包协议等操作其中的工作人员为了各种合同和业务之间灵活操作方便，往往会在项目获得内部承包后，出现擅自私刻项目部印章的行为，并进行对外使用，可能造成被私刻印章的公司或企业或者其他人的不必要的经济损失，甚至可能进行经济犯罪。此类犯罪行为常常因建工民事纠纷的发生而被发现和控诉，同时，由于印章系伪造，对外使用可能被怀疑意思表示不真实，私刻公司、企业印章者很可能被以伪造公司、企业印章罪或合同诈骗罪被起诉或者被同时起诉，并被追究刑事责任。

　　（1）行为主体

　　伪造公司、企业印章罪必须是没有印章刻制许可权的人所为。所以在个案分析中需要注意行为人与被私刻印章的单位的关系，特别注意是否获得单位的授权和批准。

　　（2）“印章”

　　印章应当包括公司、企业的公章，以及公司、企业内部机构、派出机构、分支机构的印章。从现实情况看，当建设工程项目承包人拿到了内部承包协议后，就实际操控着项目的进程，所以伪造的印章范围还包括伪造企业的工程资质印章、工程项目专用章和合同专用章等。本罪名的犯罪行为侵犯的直接客体即被伪造印章的公司、企业的正常活动的声誉和诚实信用度，同时构成对社会公共秩序、市场经济秩序的侵害。

　　（3）“擅自刻制行为”

　　在具体的个案分析中，需要注意区分行为人的“刻制”行为属于“伪造”还是“拓印”。另外，从该规定的字面理解来看，本罪属于行为犯，按照文义解释应当是只要进行了伪造印章行为即犯本罪。建工领域项目承包人伪造印章，在民法上对外使用构成表见代理，伪造印章后可能进一步涉及失信违约的赔偿损失，也可能涉嫌侵害市场经济管理秩序或者侵害公私财产，从而成立其他新的犯罪。

　　2、风险防范建议

　　在建工领域，工程项目的实施需要用到大量的人力物力。许多公司、企业为了方便，普遍会备存多个印章。因此，并非与备案印章不完全一致就必然被认定为伪造的印章。只有在行为人没有获得制作公司、企业印章权限的情况下，冒用公司、企业名义，私自制作公司、企业印章的行为，才构成伪造公司、企业印章罪。

　　若被伪造了印章的公司或者企业发现了本单位的印章遭伪造，需要承担举证责任。所以，保管好本公司、企业的印章，是避免本单位的印章被不法伪造，更是为了防止因印章被伪造而遭受法益侵害的情况发生。公司、企业应该完善内部印章保管和使用规范，单位内部需要专门设立管理印章的部门或者安排人员专管，必要时制定严格的使用、刻印的审批程序，减少一章多刻，提高公司、企业用章的唯一性，能够大大降低鉴别伪造公章的难度。如果公司、企业存在多章的情形，应当尽量能有对外公开使用多次的记录。避免在对外的文书上同时使用多个不同的印章，减少他人的可乘之机。公司或企业确认能够正规使用的印章应当向公安部门申请备案，确保本单位的正规印章刻制有防伪标识。如果单位需要销毁旧印章而启用新印章，应当做好旧印章印鉴的存档和启用新印章的公示，防止伪造印章者以伪造印章来代替旧印章。丢失印章的公司或企业需要到公安机关进行报案，并按照程序依法重新刻制。

　　3、辩护要点

　　（1）“公司、企业印章”的辩护

　　从犯罪客体方面，可以讨论被告人自行刻制的印章是否属于伪造公司、企业印章罪所规范的“公司、企业印章”范畴。如果被伪造的印章原型本身没有到主管机关处进行备案，那么行为人伪造出的印章就不属于“印章”的范畴。

　　（2）“伪造”的辩护

　　如果单位工作人员在履行工作职责的过程中，仅仅为了本单位正常的建设施工目的，并且为了图工作方便，而没有经过本单位主管人员批准而擅自刻印本单位印章，未给单位造成损失，甚至在事后能够得到单位追认的情况，不宜将以上情有可原的情况认定为刑法意义上的“伪造”，认定为伪造印章罪不合适。其实，工程项目部印章的客观作用就是公司或企业在签订合同代表公司或企业的真实意思，即合同的真实性，这往往是行为人认为自己的行为不属于“伪造”的情况的基本理由。被告人为工作方便将公司配发的印章予以刻制，其刻制行为很可能就是属于“拓印”，需要根据不同的案件情况来分辨是“拓印”还是“伪造”，有可能不构成伪造公司、企业印章罪。

　　（3）被告人的主观恶性辩护

　　多数情况下，被告人私刻印章是有使用目的，是为了促进项目工程合同的履行或者项目的完成，而没有实施其他非法获利或者犯罪行为的目的，或者用于其他私人行为。例如，有些建工刑案中，被告人私刻印章是为了补办临时建筑批准手续；另外有些建工刑案中，被告人的目的是为了解决当事人之间的债务纠纷，将该公司作为偿还债务的抵押物，公司并不是真正转让，所以才在银行贷款手续加盖了该印章。

　　（4）被告人与被伪造印章的单位之间的关系辩护

　　本罪要求行为人必须是无刻制印章的权利人。但现实中的很多情况下，被告人对于被伪造印章的单位的对外经营活动并非完全没有权利，可能存在委托代理关系，或者有一定的实际的控制、管理权利，或者单位对被告人的行为表示出默许等。可以从被告人与被伪造印章的单位的关系入手作辩护。例如，被告人刻制的是公司的公章，作为该公司的法定代表人有权利刻制。再如，被告人可能与被伪造印章的公司之间签订有委托合同，且该合同尚处有效的存续期间。

　　（5）从被伪造印章的单位的实际损害角度辩护

　　如果被伪造印章的单位并没有受到任何经济损失，其名誉损失也较小，与本企业有合同关系的主体的损失不大，不足以妨害印章管理秩序，没有产生实质上的影响，在量刑上就有争取从轻处罚的弹性空间。例如，被告人在工程款的还款计划书上加盖印章，是为了被伪造印章的单位办理房产证，并没有给被伪造印章的单位造成任何损失。被告人赔偿了被害人经济损失，被害单位及负责人出具谅解书对被告人行为表示谅解等，可以争取对被告人的从轻处罚。

　　（6）轻罪辩护：伪造公司、企业印章罪与合同诈骗罪

　　如果被告人伪造印章通常只是手段，目的却是用于其他方面，可能进一步涉嫌侵害市场经济管理秩序犯罪、或者侵害公私财产犯罪，触犯其他更为严重的罪名。依照刑法理论应该按照牵连犯从重处罚。行为人私刻项目印章对外使用，可能需要签署分包、劳务协议，租赁、借贷或者融资合同，甚至签署一些涉及招投标性质的合同。合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用欺骗手段，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。由于印章系伪造，被告人签署的合同很可能未获得当事人的真实意思表示，合同的内容可能基于被告人个人的意思而制定，如果合同内容与实际情况不符，并且被告人有非法占有财物的嫌疑，那么很可能会以合同诈骗罪被起诉。

　　从本报告数据采集的信息来看，被告人被判处伪造公司、企业印章罪的案件数量为182件，其中以合同诈骗罪与伪造公司、企业印章罪2罪共同起诉的案件数量为7件。这7件中，合同诈骗罪以无罪辩护成功的有5件。结合上述5个成功辩护的案件经验，我们得以提炼出在合同诈骗罪与伪造公司、企业印章罪合并起诉的案件的辩护点：

　　①是否构成“诈骗”

　　如果能够证明被伪造印章的单位事后追认了使用伪造的印章的法律效力，或者能够证明合同相对方签订合同时是真实意思表示，或者双方确实正在履行该合同，那么就能说明相关合同或者协议并不违背法律法规而无效，即使行为人表明上符合民法意义上的表见代理，但是为了保护交易和维护市场秩序，应该尽力确认相关合同、协议的有效性。如果被告人与合同相对方订立的的合同是基于真实依据，并非虚构或者隐瞒事实，就不构成合同诈骗罪。或者在“合同诈骗”与“民事欺诈”之间根据案情的特殊性做出具体个案的分辨。例如，工程造价的变更并非被告人虚构，是由于市场的变化和合同相对方组织形式的变化，导致了投标时的每平方价格不合理；工程面积变化也是有据可循；另外，被告人最后自行找人将此工程施工完毕，最终的工程款价和工程面积是由市政府与发包公司决算的，所以被告人并非没有任何履约能力，而是积极履约，所以不存在刑法上的“诈骗”的情况。再如，被告人提供的抵押物是真实的，并且抵押物与其他工程款产生纠纷，属于产权争议问题，不能认定被告人采取了欺骗的手段；被告人采取欺骗行为与刑法上的诈骗行为也有显著区别，被告人无力偿还债务而进行欺骗，应当属于民间借贷纠纷问题，不构成合同诈骗罪。

　　在一些建工刑案中，被告人存在未履行合同的事实，但是经过审查得知，此处的“未履行”是客观不能，而不是被告人的原因；被告人与另一相对人签订的施工合同约定了支付保证金，其前提是有项目存在，而且工程项目规模较大，先后引进两支队伍施工，也符合常理，不属虚构事实，隐瞒真相，均应按合同条款约定承担各自责任，应由合同法调整；虽然被告人出具了加盖伪造印章的收据，但对合同效力及权利人主张权利不存在民事法律上的障碍。再如，被告人在合同签订后，投入了大量的人力、物力、财力，组织施工。被告人客观上已全部履行了工程合同的主要内容，并且工程已经验收合格，并投入使用。被告人具备履约能力，履约态度积极，并且实际履行了或正在履行合同，并不构成客观上的“诈骗”行为。

　　②是否具有“非法占有为目的”

　　利用伪造的公司印章签订合同，行为人的主观目的是为了完成工程建设，没有非法占有的意图，就不能构成合同诈骗罪，而只能构成伪造公司、企业印章罪。合同诈骗的行为人在主观上是根本不想履行合同，只企图虚构事实，迷惑受害人上当受骗，交出财物，非法占有；使用了一些欺诈手段签订合同，但主观上不具有非法占有目的，只是为了通过合同的签订和履行获利，具有一定的履约能力，并且有积极履约的态度和行为，受害人可以通过民事救济方式解决，从而获得自己的损失赔偿，不宜追究当事人的刑事责任。

　　对于“非法占有为目的”的认定辩护。例如某案中，被告人为了成功承包改造工程而主动支付居间费用，并且缺乏被告人与居间人诈骗保证金的证据，被告人事实上也未获得保证金，而合同相对人也是为了工程的完成而自愿交纳保证金，并非被欺骗而交纳；被告人并不是为了非法占有财产，而是为了履行合同而获得利益，从主观方面也未达到合同诈骗的入罪标准。再如，某案中，被告人支付利息、以车库抵债、他人代偿债务等方式超额返还给借款人，其主观上没有非法占有的故意。某案中，被告人主观上在同一时段内，追求运作多个项目，在自有资金不足或出现资金链断裂的情况下，就可能会发生挤占挪用合同保证金的情况。但即使确实出现挤占挪用保证金，也无法充分证明被告人具有非法占有保证金的主观故意，因为其挪用的目的在于弥补项目运行过程中的缺陷，反过来想，如果资金充足情况下，行为人可能就不会挪用这笔保证金。双方还没有进行工程量的确认和工程款的最后结算的情况下，可能会存在工程款多退少补的问题，因此不能认定被告人具有非法占有工程款的目的。

　　作者：

　　王春军，北京市京都律师事务所合伙人

　　印  波，北京市京都律师事务所刑事部律师

　　其他作者：杜中华，郑肖垚，吴阳阳，谭程昊，许珂，郑语婷，贾雪莹，邓莉泓，王陈炜铭，黄钊艺，吕岩，李磊。

　　来源：微信公众号|律界建工