工程建设实务中，最初参与工程建设的主体因某些原因，中途可能退出建设。新主体参与工程建设是债务加入？还是概括受让当事人一方合同权利义务？还是其他情形？此涉及债务加入、债权债务转让的认定。司法实务中，围绕前述问题进行的讨论一直未曾停歇，法院认定过程中也存在诸多疑难问题需要解决。基于此，本文从合同权利义务“概括转让”的构成要件出发，结合实务案例，对建工类纠纷司法实务中当事人权利义务“概括转让”认定中的相关难点问题进行了分析。不足之处，望批评指正。

虽然我国法律上并无“概括转让”一词的直接定义，也难以在相关法律法规中找到直接使用“概括转让”一词的规定，但该词却在实践及司法实务中被大量使用。那么，该如何理解“概括转让”？一般而言，大家理解的“概括转让”通常是指我国《民法典》第五百五十五条：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”规定的内容。《民法典》施行之前，《合同法》第八十八条也有同样的规定。从《民法典》前述条文规定本身，不难看出合同权利义务“概括转让”至少应具备以下基本构成要件：

1. 转让前提要件——经对方同意

该要件是判断当事人合同权利义务概括转让行为是否对合同对方当事人产生法律效力的关键，未经对方当事人同意发生的概括转让行为，于对方当事人而言，不产生转让的法律效力，当事人仍需按照合同约定向对方当事人行使合同权利、履行合同义务。

2. 转让的标的——当事人自己在合同中的权利和义务

“将自己在合同中的权利和义务一并转让”意即当事人一方转让的是自己在合同中的权利和义务，而不是他人在合同中的权利和义务。同时，转让的是合同中权利和义务的全部而非部分，且权利义务是一并转让而非将权利义务分开后分别转让。此规定也意味着概括转让只能发生在双务合同中，否则难谈合同权利和义务一并转让。

3.受让主体身份——受让方为合同外第三人

接受概括转让一方为合同外第三人看似好理解，但是实务中仍存在争议。例如在承包人为联合体的工程总承包合同中，联合体一方主体将自身合同权利义务转让给联合体中其他方是否属于《民法典》第五百五十五条规定中的“第三人”？此第三人是相对于转让方而言，还是相对于整个合同当事人而言？对此，笔者认为，在承包人为联合体的情形下，联合体各方对外为一个整体，因此，理论上不存在联合体其中一方在合同中的权利义务的概念，存在的是工程总承包人在合同中的权利义务的概念，故承接合同权利义务的主体应为联合体之外的第三人。联合体中一方向联合体中另一方转让合同权利义务，且不谈该种转让的可操作性，相对于发包人而言，此种转让属于联合体向己方转让权利义务，对发包人不产生概括转让的法律效力。

除以上法定构成要件外，学术界及实务界还讨论了以下要件：

1. 转让债权债务的合法性；

2. 转让债权债务的可转让性；

3. 转让须依法进行。

对此，笔者认为以上三个要件为一般债权债务转让需满足的条件，概括转让当然也应满足。例如，在由第三人而非承包人完成工程承包任务的情形下，认定第三人参与进来是基于承包人的合同权利义务进行了概括转让，还是承包人将工程进行了转包，关键点之一就在于该种转让方式的合法性。《民法典》第五百五十六条也明确规定：“合同的权利和义务一并转让的，适用债权转让、债务转移的有关规定。”《民法典》关于债权转让、债务转移的有关规定中，第五百四十五条第一款规定：“债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，但是有下列情形之一的除外：（一）根据债权性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”第五百五十四条规定：“ 债务人转移债务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但是该从债务专属于原债务人自身的除外。”。

（一）概括转让与债务加入的区分

新的主体参与进工程施工合同中，到底是当事人一方合同权利义务概括转让的结果还是债务加入的结果，需要结合概括转让及债务加入的相关规定及特征进行具体分析。前文已对概括转让的法律规定及构成要件进行分析，这里主要针对债务加入进行分析。

《民法典》第五百五十二条规定：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”该规定是对债务加入的规定，在债务加入的环境下，合同原来的当事人的权利义务仍然存在，并未转移给第三人，仅是承担债务的主体增加。此点与“概括转让”有着鲜明的区别，可以将此作为区分二者的关键。

（二）“概括转让”协议效力认定

如前所述，概括转让需要具备相应的构成要件，那么在缺少要件的情形下，概括转让的效力是否会发生变化？

【案情简介】

亚宏公司申请再审称：本案的发包人是乐平棚改项目部，但其签订合同后，即称因为政府体制改革原因，不再履行合同，由南内河棚改项目部继受合同权利义务。实质是合同债权债务的概括转让，应经得亚宏公司的同意。一审庭审时，乐平棚改项目部表示其已经退出合同，不承担任何权利义务，而南内河棚改项目部表示其只是代为管理，所有权利义务仍然由乐平棚改项目部承担。所以，亚宏公司无论向哪一方主张合同权利，均有争议，故亚宏公司为正确履行合同，请求与新的合同相对方签订合同有其必要性。

【最高院裁判观点】

关于合同是否需要重新订立的问题。首先，根据二审判决，亚宏公司、南内河棚改项目部、乐平棚改项目部在一审庭审与二审庭审中均已认可《建设工程施工合同》中乐平棚改项目部的全部权利义务由南内河棚改项目部继受，合同权利义务已发生事实上的概括移转；其次，乐平棚改项目部与南内河棚改项目部均为政府为落实棚改政策而设立的临时性机构，《建设工程施工合同》由南内河棚改项目部继受并不会影响合同权利义务的最终承担。因此，亚宏公司要求重新订立合同的主张并无事实与法律依据。

【案情简介】

2011年2月28日，滁州星联公司与江苏兴港公司双方签订《BT项目内部转让协议》，约定滁州星联公司将案涉BT项目及其与滁州市政府有关部门就案涉BT项目签订的相关文件与合同中明确的权利与义务同时转让给江苏兴港公司。但前述转让未经案涉BT项目业主单位同意，就江苏兴港公司是否有权依据案涉BT项目相关协议向滁州星联公司主张权利，各方意见不一。

【最高院裁判观点】

根据《中华人民共和国合同法》第八十八条的规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人，说明合同的概括转让需要经过合同相对方的同意。滁州安居中心系案涉BT项目的业主单位之一，也是签订《滁州市政府融资采购项目协议书》《滁州市政府融资采购项目协议书（补充协议）》《清流人家安置房工程建设合同》的当事人，其既未在《BT项目内部转让协议》上签字，也不同意直接向江苏兴港公司支付回购款，因此转让协议对滁州安居中心不产生效力，但考虑到该约定系滁州星联公司与江苏兴港公司的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，故双方当事人应受到该转让协议的约束，江苏兴港公司有权参照BT项目相关协议中的约定向滁州星联公司主张权利。

【案件事实】

2012年11月15日，林凯公司与三建公司签订《合同解除协议书》。协议书载明：“双方原于2011年5月23日签订的《建筑工程施工合同》，现因林凯公司将该合同的债权债务概括转让给凯创公司，使三建公司无法继续履行合同，经双方协商同意，合同于三建公司与凯创公司重新签订的施工合同成立时解除。”

由以上案例，引出以下几个实务认定中的疑难问题：

《民法典》第五百四十六条规定：“债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。”可想而知，在合同权利义务概括转让的情形下，转让方未通知合同对方当事人的，该转让对合同对方当事人不发生效力。不过，对合同对方当事人不发生效力是否就意味着转让协议无效，对转让协议的当事人不具有法律约束力？对此，笔者认为，需要结合转让协议本身具体分析。虽然未经合同对方当事人同意情形下发生的合同权利义务概括转让，不成立概括转让，合同对方当事人仍有权向原合同当事人主张权利，原合同当事人不得以转让协议进行抗辩，但是该转让协议在协议当事人内部并非绝对没有法律约束力。按照最高院在参考案例2中的裁判观点，在该协议不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形下，该协议不仅有效，且对协议当事人具有法律约束力。

目前，我国法律、行政法规并未明确规定建工合同当事人一方概括转让己方合同权利义务必须采用书面形式。《民法典》第一百三十五条规定：“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。”第四百六十九条第一款：“当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。”第四百九十条第二款规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”由此可见，即使未采用书面形式订立合同权利义务概括转让协议，亦不影响合同效力，无需事后补充签订。

概括转让的法律效力有法律的明确规定，因此建工合同对方当事人无需解除原合同后再与第三人重新签订合同。不过，实务中，各方当事人出于谨慎等多方面的原因仍可能采取此种方式。需要说明的是，建工合同解除后，再签订新的合同，实质已难以体现合同权利义务概括转让的特点，已不属于概括转让。合同解除后，双方已不再互负权利义务，也就不存在转移合同权利义务的问题。

该问题的答案显然是肯定的。《民法典》第一百五十五条规定：“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。”建工合同无效的情形下，该建工合同对合同当事人自始没有法律约束力，由该合同产生的合同权利义务概括转让协议对第三人亦无法律约束力。

全面、准确把握合同权利义务概括转让的构成要件，对于建工纠纷中涉及的“概括转让”的认定具有非常重要的意义。构成“概括转让”与否，将直接影响最终承担民事法律责任的主体及承担责任范围的认定。具体而言，实务中在认定时需结合建设工程合同中对转让一方当事人的权利义务约定及转让合同中约定的转让权利义务内容，确认当事人一方是否是将自己的合同权利义务一并转让给了第三人，并审查转让前是否已经过对方当事人同意、转让的权利义务是否具有合法性、可转让性、转让是否依法进行等。另在认定时，应注意合同权利义务概括转让与单纯的债权转让、债务转让或债务加入等的区别。

作者：姚宗国律师团队

首发：微信公众号“无法”