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合同纠纷中有关违约金的两点司法实务问题

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近日,某当事人对买卖合同纠纷一审判决不服,是否上诉的事宜前来咨询。我从当事人处了解到,其作为被告,承认有违约行为,但对于一审判决中认定的违约金额表示不服,认为过高,即便单方违约属实,也要调整,并且原告在一审中虽然按照阶段性实际情况计算得出的损失金额高于约定的违约金,但实际损失(即被告根据市场行情,仅采购当时所需的原料)远低于约定的违约金。当事人前来咨询律师以确认二审法院对于一审中认定的违约金做调整的可能性大不大,我通看一审判决,发现一审代理人对于违约金是否过高未进行主张,其仅主张因疫情之不可抗力导致海外采购的延误及或不可能(该主张未得到一审法院的认定),也即是违约豁免的主张,法院在一审中也未就违约金是否过高做释明。该案件给我也带来些反思,关于违约金的相关常见的两点司法实务问题,我结合办理过及/或最高院处理过的相关案件来简要说明,希望对读者有所增益。

约定违约金过高的判断依据

这个问题,在民法典施行(2021年1月1日)前,法院多数会引用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第29条第1款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决”,及第2款“违约金超过造成损失的30%的,一般可以认定为《合同法》第114条第2款规定的过分高于造成的损失”(如何理解这里的“造成损失”?根据《合同法》第113条规定,违约后的赔偿范围“包括合同履行后可以获得的利益”,此处的“合同履行后可以获得的利益”既包括直接损失,也包括间接损失。但实务处理时并非如此,未有统一的办理,属于审判员的自由裁量权),并结合实际情况来认定,并无统一的判断标准。比较有代表性的案件如“雷彦杰与鞠自全、鞠炳辉股权转让纠纷再审案”[案号:(2009)民提字第45号],二审法院及最高院均对于“违约金与间接利益之损害赔偿金并用”予以认定,而该案的间接利益之损害赔偿金200万元是约定违约金的2倍之巨。以上合同法司法解释(二)第29条的逻辑我们梳理一下,即在明确知道“造成损失”的情况下,可以适用第2款及第1款并依据实际情况予以调整,不知或无法证明“造成损失”的情况下,可以适用第1款并依据实际情况予以调整。就如案号:(2009)民提字第45号一案,即便知晓“造成损失”的情况,亦有损害赔偿并用之情况,又如当事人来咨询的案件,如以实际损失作为标准,约定的违约金约为实际损失的5倍之多,但如原告按照当初从被告处预采购的所有货物从第三方处进行购入的话,则预计的“实际”损失将超过约定的违约金,但作为理性人的原告出于止损以及适用的经济考虑,在被告已明确违约的情况下,“量体裁衣”从法定角度也是义务,而一审法院在明知约定违约金为实际损失5倍的情况下,作出支持原告诉请的判决,是自由裁量及价值观的双重体现。既然实务中并未统一的标准,对于违约金的约定是高是低,该如何决定?从实务角度而言,如立场优势的话,建议从高从严(从低从宽)约定违约金。

违约金调整的释明

我此处的释明主体是指法院,从当事人前来咨询的案件来看,代理人在庭审时是以不可抗力来进行违约金的豁免性抗辩,其意旨同与合同不成立、合同未生效、合同无效等的免责抗辩,但颇为遗憾的是代理人未向法院主张违约金过高。此处即有问题需要大家思考,即在此种情况下,法院是否有义务主动予以释明。从前来咨询的案件来看,审判员并未予以释明。我们来分享一个案件,“中国建设银行股份有限公司广州荔湾支行与广东蓝粤能源发展有限公司、惠来粤东电力燃料有限公司、广东蓝海海运有限公司、蓝文彬信用证开证纠纷案”[案号:(2015)民提字第126号],本案中最高院(合议庭:刘贵祥、刘敏、高晓力;裁判日期:二〇一五年十月十九日)的意见是“粤东电力、蓝海海运、蓝文斌在一审答辩中均提出保证责任应当是在当事人保证范围内的责任,超出保证人保证的担保责任没有法律依据”的抗辩,该抗辩是对保证人另行承担违约金责任的根本否定,原二审判决举重以明轻,得出‘视为提出了违约金过高的抗辩’的结论,并无不妥”,结合该判决的上下文,归纳起来即“对于违约方根本否定承担违约金责任的,法院应举重以明轻,视为其提出了违约金过高的抗辩”。这样,前来咨询的案件的审判员的处理方式与高院及最高院即有相偏离的地方,即该案的审判员应当要“举重以明轻”,要“视为其提出了违约金过高的抗辩”,但到底释明不释明呀,不知道。我们再来分享最高院诸审判员(最高院:杨心忠、赵文岩等)的关于违约金释明与否的实务意见(参见作者公众号《违约金调整如何释明?》一文)最高院诸审判员的意见是“为了避免给违约方带来法官先入为主、判决前已经认定其构成违约之误解,以及避免不必要的调整过高违约金之上诉和申诉,以减轻当事人诉累和节约司法成本,人民法院应当就法院若不支持免责抗辩,当事人是否需要主张调整违约金进行释明”,他们进一步说明,“基于诉讼经济之考虑,在当事人仅提出其并没有违约,不应当承担违约责任的抗辩主张时,人民法院应当依据本条司法解释(笔者注即合同法司法解释二第29)第1款之规定,及时行使释明权,予以询问说明。具体而言:(1)如果法官行使释明权之后,当事人又作出了“约定的违约金过高,请求予以减少”的意思表示,则法官应当根据对事实的审查结果,以当事人是否违约为据,而决定是采信其减责的诉讼请求还是免责的抗辩主张;如果当事人仍未作出约定的违约金过高,请求予以减少的意思表示,则应当认为当事人放弃了其减少违约金请求权而只有免责抗辩主张,法官应当根据其是否违约的事实而决定是否采纳其抗辩主张;若不采纳该抗辩主张而应追究其违约责任的话,则法官原则上不得依职权主动地调整违约金的数额。(2)如果法官没有行使释明权,当事人也没有作出约定的违约金过高,请求予以减少的意思表示,则只能认为当事人仅有其并没有违约,不应当承担违约责任的抗辩主张,而不能认定其中包含了约定的违约金过高,请求予以减少的意思表示。这样就把话说清楚了,比“举重以明轻”要来得高明许多。此处虽然是对审判员的工作要求,作为代理人,为维护委托人之最大权益,亦不顾审判员是否进行释明,对于免责性的抗辩,及减责性的抗辩,甚至反诉(如作为被告)予以“反击”的职业素养为最基本,前来咨询的案件的代理人之表现,实颇让人遗憾。

来源:微信公众号“民法商律”

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发布:王文 编辑:点小读 责任编辑:点小读

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上海市锦天城律师事务所  资深律师

工作语言:中文、日文、英文(读解)

王律师主要执业领域为人力资源、知识产权、公司治理、建筑工程与房地产、网络信息安全、金融、并购重组、争议解决等。涉及的行业包括医药、食品、房地产、钢铁、物流运输、服装、高新电子、金融类企业等。从事过教学、跨国公司法务并执业于上海市锦天城律师事务所,处理了众多诉讼与非诉讼案件。曾经并现担任多家国内外知名企业的法律顾问。

社会活动:

中华全国律师协会        会  员

马鞍市侨界青年委员会      会  员  (2018 - 2020年度)

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