一、引言

采购管理是企业价值链管理的核心环节之一，通用电气前CEO杰克•韦尔奇曾有这样的描述：“采购和销售是公司唯一能‘挣钱’的部门，其他任何部门发生的都是管理费用。”据测算，采购成本每降低1%，利润总额可相应提高7.2%左右。¹招投标作为采购的一种重要方式，兼具企业采购和公共采购双重属性，是法律风险和廉政风险相对集中的领域。合规高效是企业和政府招标的基本要求，有鉴于此，本公众号将聚焦招标采购法律实践，厘清法律规定，梳理法律风险，推出招投标系列公众号文章。

二、强制招标制度的适用范围

招标投标是指利用竞争机制，事先提出货物、工程或服务交易的条件和要求，邀请众多投标人参加投标，招标人按照规定程序评审，并从中择优选择交易对象的一种成熟、规范和科学的市场交易行为。²我国《招标投标法》建立了强制招标法律制度，从项目性质、资金来源和规模大小三个角度界定了必须依法招标项目范围。《招标投标法》第三条第一款规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。根据《公共资源交易平台管理暂行办法》第八条第一款规定，依法必须招标的工程建设项目招标投标、国有土地使用权和矿业权出让、国有产权交易、政府采购等应当纳入公共资源交易平台。

根据《招标投标法》的规定，项目必须满足特定的要件，才属于依法必须招标的项目：

（一）在中华人民共和国境内进行招标投标项目

《招标投标法》第三条第一款明确规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标，该条规定了必须招标的项目只能是中国境内的项目。中国政府、企业在境外进行采购，不属于《招标投标法》规定的必须强制招标项目。

（二）项目属于工程建设项目

《招标投标法实施条例》第二条规定：招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。

前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。

（三）项目资金来源特定或者项目属性特定

《招标投标法》第三条第一款第一项规定，工程项目为大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目才属于必须依法招投标的范围。依据《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）规定，大型基础设施、公用事业等项目具体包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。

《招标投标法》第三条第一款第二项规定：全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目或者使用国际组织、外国政府贷款的项目，才必须进行招投标。《必须招标的工程项目规定》（国家发改委第16号令）明确，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目是指使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目或者是使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目是指使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目或者使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。

至于如何判断“预算资金”以及“国有资金占控股或者主导地位”，《国家发展改革委办公厅关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770号）规定：16号令第二条第（一）项中“预算资金”，是指《预算法》规定的预算资金，包括一般公共预算资金、政府性基金预算资金、国有资本经营预算资金、社会保险基金预算资金。第（二）项中“占控股或者主导地位”，参照《公司法》第二百一十六条关于控股股东和实际控制人的理解执行，即“其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东”；国有企业事业单位通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配项目建设的，也属于占控股或者主导地位。项目中国有资金的比例，应当按照项目资金来源中所有国有资金之和计算。

（四）项目达到一定的规模标准

招标项目金额较小，将导致效率与成本不匹配。《必须招标的工程项目规定》勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。

《招标投标法》规定必须招标的工程建设项目范围，但是依据其他单行法律、法规，必须招标的项目范围远不止工程建设领域。依据法律和行政法规必须招投标的项目还有：1.公路特许经营权许可经营；2.土地复垦项目；3.土地使用权出让；4.药品集中采购；5.进口机电产品。

三、强制招标制度的例外

依法必须招标的项目，如果出现了不宜招标的特殊情形，可以不进行招投标。《招标投标法》第六十六条规定：涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。

《招标投标法实施条例》进一步规定了五种可以不招标的情形，分别是：

（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术。专利具有独占性和不可替代性的特征，决定了特定专利只能由少数人或单位提供，该类采购物不具有市场竞争的属性，无法通过招投标完成采购。

（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供。本条例种的采购人仅仅是指项目批准、核准文件中载明的项目单位，采购人自身具有工程建设、货物生产或者服务的提供能力，但不包括招标人的投资人、母公司、子公司或者股东。

目前，也有一些地方出台地方性政策，突破采购人为自身的限制，允许直接将必须招标的工程发包给具有相应资质的子公司或母公司，如《江苏省国有资金投资工程建设项目招标投标管理办法》，深圳市《关于进一步规范EPC项目发承包活动的通知》等。

（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供。特许经营项目，是指政府将公共基础设施和公用事业的特许经营权出让给投资人并签订特许经营协议，尤其组建公司负责投资、建设、经营的项目。该类项目投资人被称为特许经营人。特许经营项目的投资人需满足通过招标而不是其他方式取得特许经营权并且特许经营项目投资人依法能够自建、生产和提供项目两个条件时，才不需要强制招标。

（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求。一是原项目通过招标确立了中标人，因客观原因需要向原合同中标人追加采购工程、货物或服务；二是如果不向项目原中标人追加采购，必将影响工程项目施工或者产品使用工程的配套要求；三是原项目中标人必须具有依法继续履行新增项目合同的资格能力。³

（五）国家规定的其他特殊情形。该条属于兜底性条款。

四、强制招标项目未招标的法律后果

《民法典》第一百五十三条规定：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。《全国法院民商事审判工作会议纪要》指出，交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同，应当认定为“效力性强制性规定”，该合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第三款明确规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。因此，强制招标的项目，未经招标及签订合同，确定承包人或者相对方的，该行为属于效力性强制性规定，签订的合同无效。