【摘要】公开招标和邀请招标属于招标的两种具体方式，两者在邀请投标人的方式、邀请的对象方面截然不同。那么，必须公开招标的项目如采用邀请招标，对合同效力、招标主体法律责任将产生哪些影响？以下本案根据现行法律法规规定，结合司法实务案例对必须公开招标项目采用邀请招标的法律后果进行了分析。

【关键词】公开招标、邀请招标、合同效力、法律责任

关于公开招标和邀请招标的含义，我国《招标投标法》第十条第二款、第三款进行了明确规定。依据前述规定，公开招标是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标；邀请招标是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。从定义上看，公开招标与邀请招标两者的区别主要体现在邀请投标人的方式和邀请的对象方面。

对两种招标方式更为具体的要求，体现在《招标投标法》第十六条、第十七条及《招标投标法实施条例》的规定。例如：

招标公告应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布；应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。

投标邀请书应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出，应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。

（一）公开招标的范围

我国《招标投标法》第三条第一款对必须招标的项目进行了规定，但未对哪些项目属于必须公开招标的项目进行规定。《招标投标法实施条例》对此问题进行了完善，该条例第八条第一款规定国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标。具体如下：

对以上表格中“前提”即“国有资金占控股或者主导地位”的理解，《必须招标的工程项目规定》、《国家发展改革委办公厅关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》进行了详细的规定。对于以上表格中“项目类型”的具体范围和规模标准，按照《招标投标法》第三条第二款规定，是由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。基于此，原国家发展计划委员会在2000年发布了报经国务院批准施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（已废止），国家发展和改革委员会在2018年发布了报经国务院批准施行的《必须招标的工程项目规定》、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，对必须招标的项目进行了细化。不过前述规定属于国家法律及行政法规层面对必须公开招标的范围规定，但实务中对必须公开招标项目范围的规定，远不止于此。例如：

通过以上规定，我们不难发现在行政法规之外，还有其他规范性文件对必须公开招标的项目范围进行了规定。但是，后者与行政法规层面的规定显然不在同一效力级别上，适用范围亦不尽相同。因此，实务中在讨论必须公开招标的项目范围时，首先要明确是在哪一个层面进行讨论，否则难以准确判断。

（二）邀请招标的范围

对于邀请招标的范围，《招标投标法实施条例》第八条第一款有相应规定。该款规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。”值得注意的是，在讨论邀请招标的范围时一定指的是“可以”邀请招标的项目。换言之，可以邀请招标的项目，理论上招标人既可以采用公开招标的方式邀请投标人，也可以采用邀请招标的方式邀请投标人。

除《招标投标法实施条例》第八条第一款规定的可以邀请招标的项目外，还有无其他项目可以邀请招标？答案是肯定的。我国行政法规规定的必须公开招标的项目是在国有资金占控股或者主导地位的项目这个大框架下讨论的，对于非国有资金占控股或者主导地位的项目，在招标投标法层面未规定其中某些项目必须公开招标。对于政府采购项目，虽然《政府采购法实施条例》第二十三条规定：“采购人采购公开招标数额标准以上的货物或者服务，符合政府采购法第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十二条规定情形或者有需要执行政府采购政策等特殊情况的，经设区的市级以上人民政府财政部门批准，可以依法采用公开招标以外的采购方式。”但是，《政府采购法实施条例》第七条第一款规定：“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。”因此，对于政府采购项目能否选择邀请招标，仍应当根据《招标投标法》及《招标投标法实施条例》确定。

（三）公开招标和邀请招标的适用

《招标投标法》第三条第一款规定的三大项必须招标的项目，除“使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”外，其余两大项目“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”和“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”一般也是满足“国有资金占控股或者主导地位”的条件的（具体情况具体分析）。《政府采购法》第二十六条第二款更是直接规定：“公开招标应作为政府采购的主要采购方式。”因此，必须招标的项目一般采取公开招标，邀请招标为例外。

但是如前所述，我国还有不少国家或地方层面的规范性文件规定了必须公开招标的项目范围，这些规定可能与现行法律或行政法规冲突。如此，该如何选择项目招标方式？笔者认为，除行政法规规定的必须公开招标的必须招标项目外，其余必须招标的项目均可采用邀请招标。当事人适用当地地方性法规选择招标方式的，亦不得违反法律及行政法规的强行性规定。

（一）对合同效力的影响

《民法典》第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”那么，招标人违反《招标投标法实施条例》第八条关于必须公开招标项目的规定，将本应公开招标的必须招标项目采用邀请招标的方式进行招标，是否属于前述《民法典》规定的违反行政法规的强制性规定的行为？

对此，笔者认为，《招标投标法实施条例》第八条第一款中对于公开招标项目的规定为“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标”，在“公开招标”前使用的是“应当”二字。“应当”二字在这里应当理解为必须、非此不可，属于效力性强制性规定。因此，违反《招标投标法实施条例》第八条第一款规定，对必须进行招标的项目应当公开招标而选择邀请招标所签订的建设工程合同，应当认定为无效合同。

对此，司法实务是如何认识的？

遂宁市金发建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审案

【审理法院及案号】

四川省高级人民法院 （2019）川民申4578号

【裁判观点】

关于合同效力问题。1.关于案涉工程是否必须公开招标问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目施工，必须进行招标。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条进一步明确了商品住宅，包括经济适用住房属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围。本案案涉工程系商品住宅项目，属于关系社会公共利益、公众安全的建设项目，依据上述法律规定，必须进行招标，故涉案工程是否进行了招投标直接影响了双方所签订的施工合同的效力。根据《中华人民共和国招标投标法》第十一条“国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标”的规定，涉案工程不属于可以进行邀请招标的范畴，故该工程应当进行公开招标。由于案涉工程未履行公开招标程序，金发建筑公司申请再审称案涉工程系邀请招标且招投标行为有效的理由不能成立。双方于2011年11月15日签订了《建设工程施工合同》并进场施工，施工过程中，于2012年3月26日又签订了在大英县住房和城乡建设局备案的《建设工程施工合同》。因此，双方当事人未经公开招投标程序即于2011年11月15日订立《建设工程施工合同》，违反了《中华人民共合同招标投标法》的效力性强制性规定，其后双方于2012年3月26日签订《建设工程施工合同》属于为规避备案管理规定而进行的恶意串通，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，原审法院认定双方当事人所签订的二份《建设工程施工合同》均属无效合同，并无不当。合同效力认定属于法律适用问题，属于人民法院审理合同纠纷案件的职权范围和判决基础，金发建筑公司认为违反《中华人民共和国招标投标法》应由相关行政监督部门处理、人民法院无权认定案涉《建设工程施工合同》效力问题的申请理由不能成立。

嘉祥华通路桥工程有限公司、大方县交通运输局建设工程施工合同纠纷一案

【审理法院及案号】

贵州省高级人民法院（2019）黔民终870号

【裁判观点】

案涉项目的投标邀请书载明项目资金来源为“地方政府自筹以及申请上级补助”，招标文件及《施工合同协议书》均明确建设单位为交通局，新城公司属受托代建，即案涉工程系全部使用国有资金建设的项目，同时，《施工合同协议书》预估的合同总价为102838063.13元，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定”和《必须招标的工程项目规定》第二条“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目”的规定，案涉工程系国有资金建设，造价在200万元以上，属于必须招标的工程项目；第二，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八条“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。有前款第二项所列情形，属于本条例第七条规定的项目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定；其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定”的规定，本案华通公司系通过邀请招标的方式中标，华通公司未提供证据证明案涉项目符合邀请招标的要求，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，案涉《施工合同协议书》应依法认定无效，华通公司上诉所提案涉《施工合同协议书》合法有效的主张没有法律依据支持，不能成立，本院不予采信。

普洱磨思高速公路开发经营有限公司、云南省交通投资建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案

【审理法院及案号】

最高人民法院（2020）最高法民申4680号

【裁判观点】

本院审查认为，（一）关于《总包协议》和《补充协议》的效力问题。首先，《中华人民共和国招标投标法》第十条规定，招标分为公开招标和邀请招标，两种招标方式均系合法有效。案涉招投标发生于2006年。原判决认定自2012年2月1日起施行的《中华人民共和国招标投标法实施条例》不适用于本案，并无不当。涉案工程采用邀请招标的方式即便与《国家发展改革委关于云南省磨黑至思茅公路项目核准的批复》中的要求不相符合，亦是违反行政管理的问题，并不存在违反法律法规的规定而无效的问题。其次，案涉工程经过立项以及报建审批，《总包协议》及《补充协议》系真实存在的合同，路桥公司在工程启动之初系同时作为公路的投资人和建设单位的事实，也有相应的政府审批文件认同。项目公司磨思公司成立后作为发包人与总承包人路桥公司签订工程施工合同的意思表示有事实基础。现磨思公司并未提交案涉当事人在签订合同时存在恶意串通的直接证据，仅凭路桥公司与磨思公司之间的人员任职交叉情形，不能证实双方存在串标行为，更不能据此认定招投标行为无效以及《总包协议》《补充协议》为无效合同。最后，因为每段高速公路的地理状况不同，即便是同期、相邻地理位置的高速公路造价也没有可比性，不能仅依据造价的差异推定案涉工程存在损害国家利益的情形。综上，原判决认定《总包协议》和《补充协议》合法有效并无不当，磨思公司申请再审称原判决此节认定适用法律错误，理由不能成立。

以上3个案例，看似各法院对必须公开招标项目采用邀请招标情形下合同的效力存在不同认识，但案例3有其特定的背景。案例3中招标人发出招标邀请时，《招标投标法实施条例》尚未施行，我国对于必须公开招标的项目规定在《招标投标法实施条例》施行后，因此最高院在该案所作认定并无不当。实务中，部分学者在讨论司法实务中关于公开招标项目采用邀请招标对合同效力的影响时，忽略了必须公开招标项目的适用范围，将非国有资金占控股或者主导地位的必须招标项目采用邀请招标的情形下合同效力问题及司法裁判观点，与前述问题放置在一起讨论，得出的结论并不准确。由于不同主体对法律规定的理解和认识的差异，故对必须公开招标项目采用邀请招标情形下合同的效力认识也存在差异，由此导致对该问题的争议一直存在。不过，司法实践中，确实存在囿于当事人举证能力有限，主张合同无效一方在无法举证证实案涉项目属于必须公开招标的项目的情形下，将可能因为欠缺证据证实而被认定主张不成立。这里面，涉及的其实是法院是否负有主动审查案涉项目是否属于必须公开招标的项目的职责问题。如法院对此认识不同，认定的结果也将存在差异。同时，不同法院对必须招标项目和必须公开招标项目是否做到了区别对待，也会影响最终裁判的结果。

另《招标投标法实施条例》第八十一条规定：“依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。”，即相较于《民法典》的前述规定，对必须进行招标的项目的招标投标活动在违反《招标投标法》《招标投标法实施条例》规定的情形下认定招标、投标、中标无效时，《招标投标法实施条例》附加了“对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正”的限制性条件。但是《招标投标法实施条例》仅属于行政法规，效力层级上低于《民法典》。因此，对于应当公开招标的必须招标项目，招标人选择邀请招标的，招标、投标、中标均属无效，后续签订的建设工程合同亦属无效。

实务中，部分人引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：.....（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，反驳说邀请招标亦属于招标一种，因此只要招标了，便不属于“必须进行招标而未招标”。对此，笔者认为，该种认识较狭隘。且不谈该司法解释的效力远低于《民法典》及《招标投标法实施条例》的规定，仅从该规定本身亦不能解读出必须公开招标而选择邀请招标不属于“建设工程必须进行招标而未招标”，况且该条款后还有“中标无效”的规定。必须公开招标而选择邀请招标，违反了《招标投标法实施条例》的效力性强制性规定，中标应属无效。

（二）对招标主体的影响

必须公开招标项目采用邀请招标，不仅会对合同效力造成影响，而且对招标主体、招标主体的直接负责的主管人员和其他直接责任人员亦将产生不利影响。《招标投标法实施条例》第六十四条第一款规定：“招标人有下列情形之一的，由有关行政监督部门责令改正，可以处10万元以下的罚款：（一）依法应当公开招标而采用邀请招标；......”该条第二款规定：“招标人有前款第一项、第三项、第四项所列行为之一的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”第八十条规定：“国家工作人员利用职务便利，以直接或者间接、明示或者暗示等任何方式非法干涉招标投标活动，有下列情形之一的，依法给予记过或者记大过处分；情节严重的，依法给予降级或者撤职处分；情节特别严重的，依法给予开除处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）要求对依法必须进行招标的项目不招标，或者要求对依法应当公开招标的项目不公开招标；......”。除此之外，对于政府采购项目，《政府采购法》及《政府采购法实施条例》对应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购的采购人亦规定了相应的法律责任，部分地方性法规、规范性文件等亦有相应规定。因此，作为招标人在选择招标方式时应当慎之又慎，依法招标。

此外，实务中还存在关于必须公开招标项目采用竞争性谈判的法律后果的疑问。举重以明轻，通过以上对必须公开招标项目采用邀请招标的法律后果的分析，必须公开招标项目采用竞争性谈判方式的，同样会面临合同无效及招标主体责任的问题。

我国《招标投标法》规定的招标方式有公开招标和邀请招标两种，但是必须公开招标项目是在必须招标的项目中产生的，非必须招标项目并不存在“必须公开招标的项目”问题。对于非必须招标项目，可以招标，也可以不招标。同样，即使选择招标，亦可自由选择公开招标或者邀请招标。但是，只要选择招标，其招标行为将受到《招标投标法》及《招标投标法实施条例》的约束。《招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”　第十五条第一款规定：“公开招标的项目，应当依照招标投标法和本条例的规定发布招标公告、编制招标文件。”即只要招标人选择公开招标或邀请招标方式进行招标，那么其招标行为便不可任意而为。例如：最高人民法院在审理元建设集团股份有限公司、成都奥克斯财富广场投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案【（2020）最高法民终744号】中即认为“按照上述规定，案涉工程不再属于必须招标的工程项目。但由于奥克斯公司依据《中华人民共和国招标投标法》的规定采取邀请招标的方式，故仍应当依照该法的规定进行招投标活动。由于奥克斯公司违反了《中华人民共和国招标投标法》第十七条关于“招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书”等相关规定，一审法院认定四份《备案合同》和《施工合同》均无效并无明显不当。”