随着经济下行，市场疲软，再加上疫情三年，全球经济遭到重创。于是金融行业开始重整、重组或者洗牌等，银行及其他金融机构纷纷探索处置不良资产的新路径路径和新思路。最近司法实践中出现了大量银行或其他金融机构控告民营企业涉嫌金融犯罪的现象，而犯罪事实大都发生在2014年前后，已经大量民营企业负责人涉案落网。有的企业在正常运营期间遭到司法调查；有的企业已经破产停业，企业负责人早已经出走境外；有的企业因经营不善涉嫌其他犯罪负责人早已锒铛入狱等。上述情况不是个例，已经成为一种普遍的社会现象，这不能不引起大家的关注。银行或其他金融机构控告民营企业涉嫌罪名主要是贷款诈骗罪和骗取贷款罪。笔者重点谈谈贷款诈骗罪，鉴于贷款诈骗罪系由正常贷款引发，而且时隔多年后才被指控为刑事犯罪，这就非常有必要进行深入研究，不仅要分析上述现象的成因，更要剖析案件内部的逻辑原理，进而维护正常的市场经济秩序，维护民营企业的合法权益。

贷款属于银行或其他金融机构的主打业务，更是民营企业经营所必需。贷款属于民事法律关系调整的范畴却在多年之后演变成刑事犯罪，这不得不引起深思！经济纠纷和经济犯罪之间到底有什么区别？如何界定经济犯罪和经济纠纷的界限是市场经济法治规制的基本要求，也是保障人权、维护正常金融秩序的必然。如果模糊或者混淆经济纠纷和经济犯罪的界限，仅以结果或用事后眼光评判之前的行为，势必对市场经济规则造成潜在的威胁，而且会动摇刑法的罪刑法定原则，同时助长有罪推定的泛滥，导致多年来建立的市场经济大厦濒临崩塌的边缘！

总之，要想厘清上述问题，首先需要了解一下贷款诈骗罪的概念。我国刑法第193条规定：“有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）编造引进资金、项目等虚假理由的；（二）使用虚假的经济合同的；（三）使用虚假的证明文件的；（四）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；（五）以其他方法诈骗贷款的。”按照上述规定，贷款诈骗罪的主观方面是以非法占有为目的。所谓以非法占有为目的，根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中规定：“二、（三）1.金融诈骗罪中非法占有目的的认定：金融诈骗罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也要不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大的资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能返还就按金融诈骗罪处罚。”

综上，认定贷款诈骗罪的前提必须查明行为人主观上具有非法占有的目的，在认定非法占有的目的时要结合案件的事实和证据综合认定。因为非法占有目的属于行为人的主观心理态度，行为人的主观心理态度是深藏于行为人内心深处的想法和动机。为了准确判断行为人主观心理态度，于是司法实践中总结出七种“以非法占有为目的”的具体情形，其中第七种是“其他非法占有资金、拒不返还的行为”。很显然第七种属于兜底条款，这样的兜底条款往往容易成为入罪的最好借口。

为了更好地把握贷款诈骗罪的主观目的，笔者现针对第七种情形分析如下：首先，第七种情形规定的“其他非法占有资金、拒不返还的行为”，这就需要证明行为人在案发前占有资金。如果行为人并未占有资金，比如已经将资金用于公司运作、偿还公司债务，或者工资发放等，只要没有证据证明行为人在客观上占有资金拒不返还，就不能按照第七种情形来认定行为人在主观上具有非法占有的目的。其次，第七种情形规定的“非法占有资金”，此处“资金”应该特指从银行或者其他金融机构得到的贷款。如果行为人将银行或其他金融机构的贷款已经合法使用，而行为人在案发前占有的资金属于经营收入或者具有合法来源，自然就无法认定行为人在主观上具有非法占有为目的。再次，第七种情形规定的“非法占有资金”，此处“非法占有”是指基于非法手段获取银行或其他金融机构的贷款并占有使用。如果行为人并未采取刑法第193条贷款诈骗罪所规定的五种情形占有贷款，比如“（一）编造引进资金、项目等虚假理由的；（二）使用虚假的经济合同的；（三）使用虚假的证明文件的；（四）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；（五）以其他方法诈骗贷款的”，那么行为人获取贷款就不具有非法性，自然占有贷款就不存在非法而言。所以，贷款诈骗罪的主观要件和客观要件需要相互有机统一，而不能将主、客观要件割裂开来分别单独评价。坚持主客观相统一原则，才能更好地探究行为人的主观心理态度，才能更好地把握行为人获取银行贷款的手段，进而评价行为人贷款的行为是否触犯刑律。

按照法秩序统一原理，行为人在贷款办理过程中需要提供贷款材料，即使贷款材料存在瑕疵或者虚假，只要通过合法途径提交且银行或其他金融机构尽到谨慎审核义务，银行或其他金融机构按照贷款程序发放贷款。即使行为人无力偿还贷款，只能按照民事程序去主张权利，毕竟贷款始终是在民事法律视野下进行，也应该通过民事诉讼程序主张权利。

如果银行或其他金融机构在贷款人无力偿还贷款后通过民事追偿程序无法得到弥补，或者根本没有启动民事追偿程序而直接以造成的损失后果评价贷款的性质，这是严重违背犯罪认定原理，也违背了犯罪构成理论。鉴于贷款本身属于民商事法律调整的范围，仅仅依损失后果认定贷款诈骗罪就需要特别谨慎。市场经济必须遵循市场经济的规律，银行或其他金融机构允许放贷是市场经济高度发展表现，更是资源优势配置和资本高度自由化的结果。银行或其他金融机构属于市场主体，在逐利过程中需要承担必要的风险，不能因为风险出现就认为遭受刑事诈骗，更不能因为贷款人无力偿还贷款而人身自由受到限制。“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”，虽然是由贷款引发的纠纷，但是经济局犯罪和敬酒本应泾渭分明，不能为了保护银行或其他金融机构的利益就可以混淆是非。犯罪是行为人犯罪故意或者过失支配之下实施的严重危害社会的行为，犯罪之所以称作为犯罪，就是因为行为人在实施行为之初在主观上已经具备犯罪的目的，结果导致造成的危害后果具有了严重的社会危害性，采取民商事手段或者行政手段根本无法矫治，只能动用刑罚对其进行打击。所以，行为人的贷款行为一旦实施和完成，其行为的社会危害性和主观恶性就已经固定，而不是因为事后无法偿还贷款造成损失就直接夸大社会危害性和增加行为人的主观恶性。行为人是否构成犯罪要基础当时行为来判断和评价，甚至要还原当时的场景和市场环境，这样才能准确判断行为性质，而不是用事后的眼光去评价之前的行为，这样很容易对当时行为的社会危害性作出错误的评价！

综上，要用市场的眼光和发展的眼光去看待社会，更要用法律的眼光审视过去和未来。罪刑法定原则是刑法的基石，绝对不能随意动摇，刑法作为打击犯罪、保障人权的工具，更不能被滥用。在市场经济发展过程中出现的一些不规范现象，需要用容忍的眼光去看待，更要秉承刑法的谦抑性美德。尤其在民事追偿程序畅通，甚至已经用尽民事追偿程序的情况下，绝对不能再上升为刑事犯罪，这样严重违背了法秩序统一原理，也容易造成冤假错案。银行或者其他金融机构对市场经济的发展起着无比重要的作用，但银行或者其他金融机构属于市场主体就要承受来自市场的风险，就要经历市场的惊涛骇浪，更要遵守市场规则，只有这样才能真正建立起来自由、有序、公平竞争的市场经济，才能平等保护一切市场主体！

首发：微信公众号“燕赵刑辩”