一、金融犯罪中相同用语的含义可能不同

　　这就像传统犯罪当中强奸罪和抢劫中都有“暴力、胁迫及其他方法”的表述，是不是这 些“暴力”的含义都是一样？事实是不一样。不同犯罪中相同表述的含义有可能是不一 样的，同样是暴力，强奸和抢劫中就是不一样的，强奸罪中的“暴力”是不包含杀人的 ，而抢劫中的“暴力”是包括故意杀人的。

　　道理很简单，因为强奸罪是放在侵犯人身权利罪里面的，所有的人身权利它都是以人的 生命存在为前提的。人的生命没了，所有其他人身权利就随之消失，所以把人杀了以后 再奸尸是不可能构成强奸罪的，把人杀了以后再把他手割掉是不可能构成故意伤害罪的 ，因为他的生命没了，人身权利也就没了。

　　而抢劫罪侵犯的客体是财产关系，财产关系和人的生命有联系但不是绝对的依附关系。 其他的人身权利都是依附于生命的权利，而财产关系并不完全依附于生命权，就像一个 人死了以后，你不能拿他东西，你拿他东西照样构成犯罪。侵害了什么客体？就是死者 对财产的所有权。不能因为他死了，这财产所有权就随之消失了，没有这个说法的。所 以抢劫罪当中的“暴力”包括杀人，而强奸罪中的“暴力”不包括杀人。

　　同样的道理，其中的“胁迫”也是不一样的，强奸罪当中的“胁迫”包括暴力胁迫和非 暴力胁迫，而抢劫罪当中的“胁迫”只有暴力胁迫没有非暴力胁迫。强奸罪中，可以以 “我把你什么事情到外面乱讲”胁迫，但是如果以“不给钱我就把你什么事情在外面乱 讲”胁迫，则是敲诈勒索，而不是抢劫。

　　为什么？因为罪名的细化不一样。财产性犯罪中，我们是根据客观行为的不同来进行细 化的，我们有抢劫、有盗窃、有敲诈勒索、有诈骗，我们是根据行为特征的不同来进行 细化的。而在强奸罪这种 性侵害的案件当中，我们是根据对性权利侵害的程度来进行细 化，不是根据行为特征来进行细化的。我们有强奸，有猥亵，是根据性侵害的程度来进 行划分的。因为不是根据行为特征来细分，所以它包含的面就大，同样的“胁迫”，他 的范围就大，而财产性犯罪是在行为特征上进行划分的，所以同样的“胁迫”一词，它 包含的范围就小，有些胁迫被其他罪分掉了。

　　这在金融犯罪当中，表现得特别得突出。我们说说“伪造”，伪造货币中的伪造，按照 我的观点，应该是形式伪造，它不应该是内容伪造，因为你不可能伪造一张24元人民币 的纸币或伪造一张1000元面额的人民币纸币，没有人用的。你只能根据它的图案、大小 、颜色、表现出来的字样，依样画葫芦地进行伪造，不一样用不了，这叫形式伪造。而 伪造票据的“伪造”就完全不一样，伪造票据怎么可能进行形式伪造？因为形式伪造就 是伪造一张空白的支票，谁有这么闲的功夫去伪造一张空白支票呢？我们这么多的存款 凭证，你不需要伪造，你可以随便去拿。伪造票据，伪造金融凭证，一定是内容的伪造 ，就是在票据上所反映出来的东西的伪造，不可能是形式的伪造。

　　而伪造信用卡的伪造，则要分情况，我们在伪造、变造金融票证罪中最后一项内容是“ 伪造信用卡”。伪造信用卡，应该是有内容的信用卡。后来刑法修正案专门增设了妨害 信用卡管理罪，妨害信用卡管理罪中专门有一个“持有、运输伪造的信用卡”和“持有 、运输伪造的空白信用卡”的行为，那么这就出现了持有、运输的对象包括了伪造的“ 信用卡”和伪造的“空白信用卡”。立法在征求我们意见时我专门提到了这个问题，但 他们忽略了，觉得这不是问题。

　　什么问题呢？你在伪造、变造金融票证罪后面专门用“之一”的形式增设了一个罪名叫 妨害信用卡管理罪，而信用卡管理罪的第一项内容就是“持有、运输伪造的信用卡”和 “持有、运输伪造的空白信用卡”，制定了这个条文，再回过头去看伪造、变造金融票 证罪当中的“伪造信用卡”要不要改？因为持有、运输的对象里边，都包含了伪造的空 白信用卡，那么伪造信用卡里边是不是也应该增加伪造空白的信用卡呢？法条没有规定 。从理论角度来讲的话，你持有、运输的行为都包括空白的信用卡，伪造要比持有、运 输的行为危害严重得多，那伪造空白的信用卡当然要包括在犯罪里面。这就是立法当中 不协调的问题。

　　这个不协调现在怎么解决呢？用司法解释来解决。我们现在明确的是，通过对妨害信用 卡管理罪的有关罪名的司法解释偷偷地把伪造空白信用卡塞在司法解释里。你达到了多 少数额可以按照伪造、变造金融票证罪来定罪。但问题来了，虽然改变得合理，可用司 法解释来改变法律的原意，行不行？是值得讨论的。原来立法当中的伪造信用卡是绝对 不包括伪造的空白信用卡的，你现在通过司法解释把这个愿意改变了，这个对不对我们 暂且不讨论。但司法解释已经有了，那么实践中伪造空白的信用卡是有可能构成犯罪的 ，而且是归在伪造信用卡的范畴里面。那么这样一来的话，就对伪造行为又进行了进一 步的延伸。如果说原来伪造信用卡里边是不包括伪造空白信用卡的话，那么伪造信用卡 当中的伪造，跟伪造票据当中的伪造、与伪造货币当中的伪造，都是一样的。

　　伪造货币当中的伪造是形式伪造，伪造票据当中的伪造是内容伪造，伪造信用卡中的伪 造则是形式和内容结合的伪造。信用卡的形式、颜色、大小必须是一样，而且里边内容 也要伪造，所以是形式和内容的伪造。如果伪造信用卡的有关内容里边包含了伪造空白 信用卡，那伪造信用卡里边一个是形式和内容的伪造，还有一个就是纯形式的伪造，因 为空白的信用卡仅仅只是形式，它是没有内容的。

　　同样都是伪造，在这些犯罪当中它有不同的含义。那么变造就更厉害了。我们讲的变造 货币，实际上是在不失去货币同一性的基础上所生产出来的货币。通常把十张货币通过 剪贴的方式变成了十一张，或者把金属条抽开变成两张货币。我们现在最多的就是半真 半假的货币，这到底是伪造还是变造？

　　伪造了一张货币，然后把伪造的货币剪开，把真货币剪开，把真货币的一半和伪造的货 币的一半拉在一起黏贴起来，利用验钞机验半边的特征，把这个半真半假的货币就存进 去了，然后在另外一个ATM机当中把真钞取出来。这种案件中，半真半假的货币制造者到 底是伪造还是变造？

　　按照现在的司法解释规定，半真半假的货币是伪造。而我原来的观点，半真半假的货币 是变造。为什么是变造？很简单，你这张货币被人家认可是因为这货币有半边是真的， 才被人家认可，中国人民银行有一个专门的规定叫残损货币的兑换，货币损坏了残损的 部分是可以去兑换的，只要残损部分占50%以上，他就认可这张货币存在并会打折兑给你 。你残损部分占75%以上，就全额兑给你，收你一点手续费。那么也就是说他认可这张货 币的存在，是以50%作为基础的，半真半假的货币恰恰是有50%，当然应该是变造了，怎 么会是伪造？这是变造实践中存在的问题。

　　票据的变造，金融凭证的变造，跟货币的变造就大不相同。因为伪造货币是形式伪造， 变造货币它需要考虑所在面额的同一性。票据和金融凭证的伪造是内容伪造，所以变造 也是跟着内容来的，你把一张有关支票全部填好了，但是没有敲章，我趁你不在的时候 敲了章拿了支票就走，这个到底是伪造还是变造？上面的内容原来都填好的，但是没有 敲章，我拉开你的抽屉把章敲了以后把东西拿掉，这个是伪造的票据还是变造的票据？ 我拿你一张印章全部齐全的，我用褪色灵把上面的内容褪掉重新填，这是伪造还是变造 ？

　　这些问题在司法实务中经常需要拿出一个意见出来。因为伪造和变造的社会危害性是不 一样的。我们对于票据和金融凭证的伪造、变造，不是以权利的设定作为一个基本标准 ，如果这张票据或金融凭证权利全部设定，然后我通过其他的方式把其中的内容改变叫 变造。所有内容没有变但章没有敲，权利还没有设定，这时候你敲了人家的章，叫伪造 。所有的印章全部齐全，其他内容改掉叫变造，因为原来权利已经设定了，在设定的权 利上我进行改造，叫变造。

　　这些是我们在办金融犯罪案件时需要把握的。如何来看伪造，如何来看变造，这是对我 们来说很实用，在办案过程中把不容易看清楚的问题看清楚，那么在刑事辩护中你就大 有辩护的余地。刑事辩护中抓到要害，金融犯罪中有很多辩护的空间，而这种空间就是 你对这种问题的看法。

　　实践中我们经常碰到冤假错案，只不过这种冤有时候是冤到根子上了，如赵作海案件、 内蒙古的呼格案件，平反用了两个9年，就是18年，而干掉只用了3个月，而最后办案的 人员都只受到了党纪和政纪处分。我有个案件4年了，到现在也没有结果。案件证据中有 一个辨认的笔录，辨认的对象有13个人，这13个人当中12个人都头发茂密，就一个人是 光头，叫嫌疑人辨认哪个人绰号叫“光头”。这种证据竟然还递交到法庭来质证。法官 说这个证据不能质证，不能用的。我说这个证据不能用就解决了？为什么要这样干？我 们法条规定，辨认的对象必须体貌特征基本相同，就只凭这一点你就认定他跟光头是有 联系的。他跟光头是从来不认识的，只知道这13个人当中确实有一个是光头。进一步推 一下去，公安竟然就可以在办案过程中用这种作假的办法，那这个可以作假，其他为什 么不可以作假？为什么要这样做？我搞不清楚。

　　实践中大量存在这种情况。我们现在回过头去看，纠正的这么多的错案中，基本上都是 杀人抢劫，有没有经济犯罪案件？很少见。因为经济犯罪案件一般都不存在死刑。我很 难想象在经济犯罪案件和金融犯罪案件当中居然没有错案，这是不可能的。我认为肯定 有冤案。

　　我们要思考一些问题，严格司法到底应该怎么来看？原来我们办案的标准都是要让老百 姓满意，我们办案怎么可能让老百姓满意呢。你让老百姓满意，让原告被告都满意，导 致的结果就是法官看到人民群众就怕。上海发生过法官嫖娼案件，最后舆论全部弄出来 ，我的一个观点就是，法官嫖娼，应该严惩，但是对法官的严惩不能公开宣传，因为法 官、检察官是特殊的人群。美国法官也有嫖娼的，但美国对法官嫖娼的处置是绝对不公 开的，因为这是特殊的人群。我们这么公开，似乎显示出我们很公正，但实际导致的是 对一个行业、对一个群体、对整个职业的看轻。老百姓在高院门口拉横幅，“法官嫖娼 ，判决不公”。这种情况下司法权威怎么可能得到维护？所以严格执法中也应考虑司法 人员的特殊性。

　　二、金融犯罪中不同用语的实际含义可能相同

　　在金融犯罪的认定当中，我们最容易犯的错误就是，只看他的字面意思，比如说，现在 涉及到贷款犯罪，有高利转贷、骗取贷款，贷款诈骗。这三个罪名之间到底是什么关系 ？

　　高利转贷罪法律条文中用的是“套取”，骗取贷款罪中用的“以欺骗手段取得”，贷款 诈骗罪用的是“骗取贷款”。对于“套取”、“以欺骗手段取得”和“骗取”，他们到 底是什么关系？

　　按照我的观点，从它的立法过程就可以看出来。97年刑法就规定了贷款诈骗罪和高利转 贷罪，当时在设定条文的时候，曾经考虑要设定一个滥用贷款罪。但是考虑到在当时的 情况下，如果真的设立滥用贷款这个罪名，那么很多国有企业的老总都可能被抓进去。 因为他们人人都滥用贷款，用一个名头把贷款用来发工资，因为他们觉得拿国有银行的 钱发工资很正常。因此为了保护落后，立法时就把滥用贷款中的“高利转贷”专门拉出 来，其他滥用贷款行为都不构成犯罪。

　　随着市场经济不断深入，不断发展，滥用贷款给贷款安全带来了很大的影响。于是我们 回过头来又觉得应该设立滥用贷款罪，于是在我们刑法条文中专门设立了骗取贷款罪。 如果知道这一段历史，你就知道高利转贷和骗取贷款实际上是同一类的，他们都是不按 照规定使用贷款的一种表现。二者之间的关系，骗取贷款是普通法条，高利转贷是特别 法条。高利转贷是转贷牟利的一种骗取贷款，其他的骗取贷款是转贷牟利之外的骗取贷 款。这两个罪与贷款诈骗罪的区别是主观目的的不同，贷款诈骗罪的主观目的是非法占 有。

　　这样一来的话，套取也好，以欺骗手段取得也好，实际上是没有多大区别的，只不过是 用途不同而已。那为什么在相近的条文当中一个用“套取”，一个用“以欺骗手段取得 ”呢？实际上是动宾搭配的区别。“以欺骗手段取得”的骗取贷款罪后面还有很多的宾 语，如果都是用套取的话，语法上不顺。而并不是强调“以欺骗手段取得”和“套取” 是不一样的。但是我们在办案过程中，很多人认为“以欺骗手段取得”的危害比“套取 ”要大，这个讲法是极其错误的。

　　刑事辩护中律师如果能把道理讲到一定的深度，法官和检察官还是愿意听的。刑事辩护 的人应该有这样的观点，我知道你可能不会采纳我的观点，但我应该说的还是要从理论 、实践角度好好地说，说得让对手佩服，慢慢形成一种氛围，这种氛围对以后的严格司 法是绝对有好处的。

　　所以不同的用词它实际的含义可能是相同的，相同的用词可能有不同的含义，这要根据 不同的有关条文和罪状来分析。

　　三、信用卡诈骗罪认定与辩护中的几个疑难问题

　　（一）信用卡诈骗罪中存在行为交叉应如何定性

　　金融犯罪中最容易出现的就是交叉，就是行为与行为本身的交叉。比如说最常见的信用 卡诈骗犯罪，我最早提出信用卡的含义应该包含借记卡和贷记卡，现在这个都已经解决 了，但在当时我提出来时很多人都说我这个观点不与时俱进。

　　当时上海有一个案件，有个人是一个领导的秘书，吃饭的时候把一个包放在边上忘记了 ，后来坐在他对面的人把这个包拎走了。打开一看，里面都是卡，一大叠卡。而且这个 人担心密码忘记，还把密码写在卡上，拎包的人就拿着带密码的卡到ATM机取款。取了几 张，后来用第三张的时候卡吐了出来，不知道是密码记载错误还是什么原因。他就换了 个机子，卡再放进去，还是退出来，再放进去，再退出来，最后卡被吞掉了。银行在整 理这个机器的时候，同时接到了公安机关协查的通知。通过探头就把这个人的脸查出来 了，最后就找到了他。

　　一审法院认定他构成信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年。他不服上诉，二审为他辩护的 是我的一个学生，他对我说，这个案子定信用卡诈骗罪不妥当，因为包里面的卡都是借 记卡，而没有贷记卡。借记卡不属于信用卡，应该构成一般诈骗罪。我当时对他讲，我 所知道，据银行专家介绍，我国的信用卡包括借记卡和贷记卡。结果二审法官认为他的 观点是对的，后来这个案件被改为一般诈骗，改为有期徒刑三年。

　　我当时对这个案件比较感兴趣，就拿来研究。就在我研究的时候，我们上海高院有一个 刑庭的负责人，他发表了一个观点，他说这个案子二审已经终审了，但这个案件按照他 作为学者的角度来看，一审二审都判错了。按照他的观点，这个人是不构成犯罪的。

　　他说，法律规定，盗窃信用卡并使用构成盗窃罪，惩罚的是盗窃行为，他现在捡到信用 卡并加以使用，要惩罚的是捡到的行为，如果要构成就只能构成侵占罪，侵占罪要拒不 归还、拒不交出才构罪，而事实上没有人问他讨，前面的行为不构成犯罪，后面的行为 怎么可以构成犯罪呢？如果捡到的行为不构成犯罪，那么捡到后使用的行为怎么可以构 成诈骗罪呢？捡到卡去取钱和捡到钱去买东西是一样的，捡到钱的行为不构成犯罪，捡 到钱去买东西的行为是绝对不可能构成诈骗的。他的这个观点，很多人都觉得有道理。

　　我认为他的这个观点是错的，他机械地理解了法律本身的规定。盗窃信用卡并使用构成 盗窃罪，是法律拟制。法律拟制和注意规定的最大的区别是，法律拟制是一种立法，没 有规定是不能推认，而注意规定是一种提醒形式，你不这样规定，我也要按照这样做， 其他没有规定的也是按照这样做的，这叫注意规定。法律拟制是法律如果没有这样规定 ，是不能这样做的，我进行了拟制以后，没有拟制的其他情况，是不能这样做的，叫法 律拟制。捡到信用卡并加以使用，我们撇开信用卡是怎么来的，光使用的行为，卡不是 你的，密码也不是你的，你用了别人的卡，用了别人的密码，冒用他人的信用卡，在刑 法中是归在信用卡诈骗罪里面的。撇开卡是怎么来的，光是使用的行为就已经构成信用 卡诈罪骗了。现在增加了一个捡到的行为，因为捡到的行为不构成犯罪，就把原来已经 构成信用卡诈骗罪的行为认为不构成犯罪，这个是没有道理的。

　　捡到人家的卡去取钱和捡到人家的钱去买东西，是不一样的。卡是记载财财物的一个载 体，而钱就是财物，我拿了你的钱去买东西，是把这种财物变成另外一种财物，而我拿 了你的卡去取钱，是在记载财物的载体当中去兑现财物，是不一样的。

　　很多司法解释对这种情况都做了区别。按照现有的法律规定，盗窃信用卡并使用的构成 盗窃罪，我们盗窃罪的数额是以使用的数额来进行计算的。我盗窃你一张里面内容记载 有100万的卡，我去取钱，去使用，我只使用了其中的10万，我构成盗窃罪，我盗窃罪的 数额是盗窃10万，而不是100万。但是我盗窃你家里100万现金，我用其中的10万去买东 西，我构成的犯罪是盗窃罪，我盗窃罪的数额是100万而不是10万。这就是拿到钱和拿到 卡的一个重大区别。拿到卡并不意味完全地占有了卡内的财物，只有通过兑现才真正占 有财物。而拿到钱就是实际占有财物。你拿着这个财物去换成另外一种财物，不影响财 物数额的认定。

　　按照这一种观点，回过头来再看刚才的案件，一审法院和二审法院的两个判决，这里涉 及到的借记卡算不算信用卡的问题。现在很清楚，实际上一审法院的判决是对的。这涉 及到，信用卡这个名词是怎么来的。

　　1996年，中国人民银行专门有一个信用卡管理办法，这个管理办法里面的信用卡就包括 了借记卡和贷记卡。1997年，我们在刑法中确立了信用卡诈骗罪，这个时候的信用卡诈 骗罪当中用的是96年信用卡管理办法中的“信用卡”概念，包括借记卡和贷记卡。也就 是说信用卡诈骗包括借记卡诈骗和贷记卡诈骗。但是后来1999年中国人民银行颁布了银 行卡管理办法，而银行卡管理办法明确地指出，我国的信用卡仅指借记卡，而不包括贷 记卡，借记卡、贷记卡统称为银行卡，其中银行卡中的贷记卡称为信用卡。而1999年恰 恰是在97刑法以后。

　　银行法规发生了变化，那么97刑法所确立的信用卡诈骗罪要不要改？怎么改？上海高院 专门发了一个会议纪要，以后以借记卡诈骗的犯罪都按一般诈骗罪处理。这个规定显然 是错的，因为立法原意是包括借记卡的，你如果要改变的话，按照我的观点，你就应该 把它改成银行卡诈骗罪。而不应该对原来包含借记卡的信用卡因为金融法规发生了变化 就把它的范围缩小。而这种缩小实际当中是自己给自己制造麻烦。

　　我当时举了一个例子，我拿了人家的一张借记卡，你拿了一张人家的贷记卡，同时到ATM 机中去取款，拿出来的钱都一样，动作也都一样，我构成一般诈骗，你构成信用卡诈骗 ，同种行为不同罚。更为可笑的是，我一个人拿两张卡，一张借记卡，一张贷记卡，我 到ATM机取款我要数罪并罚了。而且如果两张卡拿的数额都没有达到犯罪的数额，还罚不 起来了。这不仅可怕而且可笑。现在这个问题解决了，2004年全国人大专门出了一个立 法解释，把我的观点用解释的方式明确了。不管有这种功能还是那种功能的电子支付凭 证，都包含在信用卡范围里，借记卡包括进去了。

　　但是我们又碰到了新的问题，信用卡诈骗罪中的客观行为都包括四项内容五个行为，原 来是这样的：第一个使用伪造的信用卡，第二个使用作废的信用卡，第三个是冒用他人 信用卡，第四个是恶意透支，后来刑法修正案五增加了使用骗领的信用卡，表述为：“ 使用以虚假的身份证明骗领信用卡”，把这个与“使用伪造的信用卡”放在一起。而且 所在条文中还专门规定了盗窃信用卡并使用，构成盗窃罪。于是我们在判断案件过程中 ，就出现了这样的问题：如果他盗窃他人伪造的信用卡进行恶意透支应该定什么罪？能 否定盗窃罪？还是按照使用伪造的信用卡来定？还是按照恶意透支来定？还是按照冒用 他人信用卡来认定？

　　按照我的分析方法，这些都不是问题。我把信用卡诈骗罪中的四项行为中的五个行为分 成三大类：“假卡假人”、“真卡假人”、“真卡真人”三种。这三种情况从骗的程度 是由高到低，“假卡假人”骗的程度最高，“真卡假人”次之，“真卡真人”最后，如 果这样一分的话，你就清楚了，我们认定犯罪的时候，如果行为具有交叉，我们以高的 来认定，把五种行为放在这三类里就相当清楚。

　　使用伪造的信用卡和作废的信用卡，是假卡，卡是假的，人不可能是真的，属于“假卡 假人”。冒用他人的信用卡，使用骗领的信用卡，属于“真卡假人”。恶意透支，“真 卡真人”。你用别人伪造的信用卡是无法进行恶意透支的，而且很难最后认定为恶意透 支，因为恶意透支的前提是有权进行恶意透支的人才能进行恶意透支。我使用他人伪造 的信用卡进行恶意透支毫无疑问是使用伪造的信用卡。判断这类案件如果按照这样来划 分的话就相当清楚，而且通过这种划分，我们很清楚地可以看到，修正案当中把使用骗 领的信用卡与使用伪造的信用卡归在一起是不合适的，应该把使用骗领的信用卡和冒用 他人的信用卡归在一起，因为这是“真卡假人”的同一类型。通过这种分析，可以看出 立法当中的不规范、不谨慎的地方。

　　（二）信用卡诈骗罪数额认定的问题

　　对于信用卡诈骗罪，除了刚刚讲的之外，信用卡诈骗罪还有一个相当重要的问题，就是 犯罪数额的认定。

　　我们按照司法解释的规定，信用卡诈骗罪当中大量的犯罪都是以5000元作为起刑点，而 恶意透支是10000元作为起刑点，也就是说恶意透支构成犯罪的数额和其他的信用卡诈骗 罪的构罪数额正好是翻倍的，起刑点翻倍，量刑标准翻倍。于是就会出现既有使用伪造 的信用卡，同时又用自己的卡进行恶意透支，都构成信用卡诈骗罪，因为这是罗列的行 为，我们最后认定构成犯罪以后数额该怎么计算？按照5000元起刑的标准还是按照10000 元起刑的标准？还是打折相加？

　　这里边就有很大的问题。比如恶意透支8000，使用伪造的信用卡提取4000，加在一起 12000，按照哪一个来？按照单独的来，恶意透支8000是不构成犯罪的，如果要相加，是 否简单的相加？实践当中有不同的意见。有人认为，你单独的不构成犯罪，就必须全部 去掉，不能加起来，加起来后不能算犯罪，因为你伪造的信用卡仅仅是4000，4000不构 成犯罪，恶意透支8000也不构成犯罪。两个都不构成犯罪，是不能加在一起的。这个是 没有道理的。

　　盗窃、贪污的数额都是累计相加的。但问题是，认定的标准是不一样的，怎么相加？对 于这个问题，司法实践中争议很大。我的观点是，要相加，但要打折相加。打折相加把 恶意透支的8000按照前面行为的标准算成4000，然后4000和前面伪造的4000加起来，按 照前面5000的标准来认定相关的犯罪。但对于这个说法还是有很多不同意见。其中最关 键的一点，实际上也是立法当中出现的问题，就是把恶意透支放在信用卡诈骗罪里，是 没有道理的。这是我们实践当中应该要关注到的一个问题。

　　四、金融诈骗罪中“非法占有目的”的认定

　　接下来我想讲一下金融犯罪里面8个诈骗犯罪里面犯罪目的的认定。很多律师在刑事辩护 过程中，经常会提出一个问题，贷款诈骗和集资诈骗都是以非法占有为目的。金融诈骗 罪中法条规定以非法占有为目的的犯罪只有两个，就是集资诈骗和贷款诈骗，后面6个罪 都没有明文规定非法占有的目的。当然，严格来讲是2个半，就是在信用卡诈骗罪中，有 一个恶意透支专门规定了非法占有的目的。因此在构成要件上，是不是有规定的，“非 法占有目的”作为必要要件，而没有规定的就不是必要要件？

　　对于这个问题，现在最高法院专门出了会议纪要，明确无论是有规定还是没有规定，非 法占有目的都是诈骗类犯罪的必要要件。但是最高法院又留了一个尾巴，就把有规定和 没规定的区别对待，认为有规定的是要证明的，没有规定的是不需要证明的。你只要实 施了法律所规定的行为，就可以推定你具有非法占有目的。这是起草会议纪要的人所发 表的讲话。这个讲话我认为肯定有问题。既然是必要要件，没有一个必要要件是无须证 明的。而且你说只要你有这种行为就可以推定你主观上具有非法占有的目的，这个讲法 不对。

　　比如说信用证，我要货，你要钱，你要钱的人希望我先把钱给你，后发货给我，有钱的 人我需要买货，我希望你先把货给我再给你钱，因为我们互相不信任，于是信用证就出 现了。我们有钱的人把钱交给银行，银行发给我一个信用证附件，然后我把信用证附件 交给你，你拿到附件后，你只要一把货发出就可以凭着发货单、信用证附件到银行去兑 现钱。但有时候我确实需要你的货，可信用证一下子来不及办，怎么办呢？我伪造一个 信用证，你一发货，你还没有到银行去兑的时候，我钱已经给你打过来了。你能够说我 是信用证诈骗？没有非法占有的目的啊，我只是民事当中的欺诈使用信用证的问题。我 通过这种欺诈的行为让我们的交易能够成功。你货发出来了，我的钱就到位。但我确实 符合了信用证诈骗中的使用伪造的信用证，所以使用伪造的信用证并不能必然地能够推 出我主观上具有非法占有的目的。

　　那么为什么8个金融诈骗罪名里，2个规定非法占有的目的，6个没有规定？因为前面有相 对应的犯罪，集资诈骗和非法吸收公众存款，贷款诈骗和高利转贷、骗取贷款，它有相 对应的罪名，因此它有专门规定。手段都是一样的，如果有非法占有的目的就是集资诈 骗、贷款诈骗，没有就是非法吸收公众存款、高利转贷、骗取贷款。而其他的金融诈骗 罪前面没有对应的罪名，所以它不用规定。很多犯罪构成要件，叫隐性要件，对于众所 周知的要件，不一定规定在条文里面。盗窃、诈骗、抢夺这种财产性犯罪在我们的概念 里都没有任何问题的，非法占有数额较大公私财物的行为，但是在法条当中是没有规定 “非法占有”这一表述的。你能够说没规定就不是必要要件?显然不能这样来理解。你能 够说因为没有规定，行为就必然能推出非法占有的目的？不能这样来理解。

　　所以我们讲，没有规定也可以是必要要件。有规定和没规定只是一个形式的问题。在认 定标准时，它的证明要求是一样的，不能因为有些金融诈骗罪中没有明文规定“非法占 有目的”，就认为这里的“非法占有目的”不需要证明。