前言：

公司进入强制清算程序，股东是否可以提起代表诉讼以及是否应当履行前置程序,法律没有作出具体规定,笔者对最高院的司法判例进行研究，分析股东代表诉讼在公司强制清算程序中的适用。

一、典型案例

《甲与乙等租赁合同纠纷案》

2003年7月，丁公司成立。股东为甲和乙，其中乙担任法定代表人、执行董事及经理。

2010年3月，戊公司成立。股东为蒋某（系乙妻子）和丙，并由蒋某担任法定代表人，乙担任经理。

2010年3月，丁公司与戊公司签订租赁协议，由丁公司将厂房和土地出租给戊公司。

2019年10月，甲向丁公司、乙发出通知函，通知函载明：乙作为丁公司执行董事，同时担任戊公司经理并作为实际经营人，谋求属于丁公司的商业机会，自营与丁公司同类业务，要求丁公司及董事、监事对乙、戊公司、丙提起诉讼，如超过法定期限未能提出诉讼的，甲将依法代丁公司提起诉讼。乙称其收到了上述通知函，并进行了回复。后丁公司、乙并未提起诉讼，甲便提起股东代表诉讼。

在案件审理期间，法院于2019年12月受理甲对丁公司的强制清算申请，并于2020年1月指定了清算组。2020年1月，甲又向丁公司清算组发函，要求清算组在期限内提起或代其诉讼。丁公司清算组陈述，其确实收到了甲提交的要求提起诉讼在内的大量资料，但在当时情况下甲提供的证据并不充分，清算组未代替甲进行诉讼，甲遂自行提出股东代表诉讼。

二、裁判观点

法院认为，公司清算期间，甚至公司已经清算完毕注销，符合条件的股东仍可依法提起股东代表诉讼。但是，依据《公司法》第一百五十一条的规定，股东代表诉讼的提起应以竭尽内部救济为前提。在公司清算期间，董事会和监事会的职能基本丧失，由清算组代表公司行使内外职权，应由清算组作为内部救济机关。

本案中，甲向丁公司清算组发函要求清算组在期限内进行诉讼，但清算组未以丁公司名义提起诉讼，可认定甲在丁公司进入强制清算程序后已竭尽公司内部救济，有权提起股东代表诉讼。

三、法律评析

我国《公司法》第149条、151条对我国股东代表诉讼制度进行了基础性规定，该制度权利主体分为公司股东，股东是通过股权对公司享有控制权的投资人，而股权存续于公司自成立至注销的全生命周期。股权可分为自益权和共益权，本案的股东代表诉讼就是共益权的具体表现形式之一，共益权是指股东基于全体股东或者公司的利益诉求而享有的权利，因此股东代表诉讼的诉讼利益归属于公司，所以股东代表诉讼本质上并不会减损外部债权人的利益，甚至与外部债权人利益一致，故不应因公司进入破产或清算程序而受限。

通常情况下，股东提起该诉讼，需要履行必要的前置程序，即“用尽公司内部救济”。《公司法》第151条第1款、第2款对其进行了具体规定：“符合条件的股东书面请求董事会/执行董事、监事会/监事提起诉讼，董事会/执行董事、监事会/监事拒绝或自收到请求之日起30日内未提起诉讼。”只有履行了该前置程序，“用尽公司内部救济”后，符合条件的股东才可以自己的名义提起该诉讼。

而公司进入破产或清算程序后，此时公司尚未注销，公司的主体地位仍然存续，股东的地位也未发生改变，公司股东提起股东代表诉讼的权利没有消灭，股东提起代表诉讼仍需履行前置性程序即“穷尽内部救济”，只是履行对象发生了变化，破产或清算程序下的公司董事会和监事会职能基本丧失，公司内外职权的行使由清算组承接，清算组即成为内部救济机关。因此，股东若要提起代表诉讼应该事先提请清算组，未成立清算组的，提请原法定代表人，以免设定前置程序之目的落空。

四、小结

公司进入强制清算程序时，股东可以基于维护公司利益的目的提起股东代表诉讼，但仍应履行相应的前置程序，满足“用尽公司内部救济”。股东可在公司组成清算组之前，向法定代表人提出诉讼申请；在组成清算组后，股东向清算组提出诉讼申请。如果法定代表人或清算组怠于提起诉讼，则股东可以自己的名义提起代表诉讼。

首发：微信公众号“公司商事与数据合规”