A公司于2016年12月8日设立，注册资本1258万元，登记股东为甲（76%）和乙（24%）。丙为公司经理，丁为副总经理。

2020年6月20日，甲发现，在未召开A公司股东会、董事会的情况下，丙将A公司原持有的B公司300万元股权出资中的100万元据为己有，未向A公司支付股权转让对价。丁将另外的200万元股权转让给了其担任执行董事的C公司。甲认为丙丁二人的行为使A公司丧失了对股权的所有权和收益权。为了维护公司利益，甲提起股东代表诉讼要求丙和丁赔偿A公司损失。

法院认为，丙和丁作为公司高管侵害了A公司利益，甲可以提起诉讼要求二人赔偿，但诉讼前，需要先履行前置程序书面请求公司监事会或董事会代表公司提起诉讼，如果公司监事会或董事会不提起诉讼，股东才能可以自己名义提起诉讼。而甲并未书面请求公司监事会或董事会代表公司提起诉讼，未履行前置程序，直接起诉丙和丁要求其向A公司赔偿损失，不符合法律规定，所以甲败诉。

当公司高级管理人员的不当行为侵害公司权益，给公司造成损失的，公司股东可以为了公司的利益以自己的名义提起诉讼。但是在提起股东代表诉讼之前，需要经过前置程序，也就是先向公司的监事会或董事会提出请求，由他们以公司名义进行诉讼，在其拒绝后，股东才可以自己的名义提起诉讼。

当高管损害公司利益，股东想以自己的名义提起诉讼，应当如何正确行使股东代表诉讼的权利呢？我们建议：

1、股东需要有提起代表诉讼的资格

对于有限公司股东，不论持有多少股份，即使只有1%，只要具有股东身份就有提起股东代表诉讼的资格。但是以下情况股东没有提起诉讼的资格，一是如果股东在起诉时已经丧失股东资格，不可以提起股东代表诉讼；二是如果股东为隐名股东，也是不可以提起股东代表诉讼，虽然隐名股东为实际出资人，但未被记载于股东名册没有股东身份，不能提起股东代表诉讼。

2、高管存在违反忠实义务和勤勉义务的行为

股东代表诉讼主要是针对高级管理人员违反对公司忠实和勤勉义务的行为，给公司造成损害而提起的诉讼；丙和丁的行为就是违反了对公司的忠实义务。违反忠实勤勉义务的行为还包括：挪用公司资金；将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；违反规定将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；与本公司订立合同或者进行自我交易；利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。针对上述行为，股东可以代表公司向人民法院提起诉讼。

3、股东提起诉讼前要履行前置程序

股东提起代表诉讼之前，应当先书面向公司监事会或董事会提出请求，要求监事会或董事会代表公司向法院直接提起诉讼。如果公司监事会或董事会接到该请求后拒绝履行职责或者30天内未提起诉讼，为了维护公司利益股东才有权以自己的名义向人民法院提起代表诉讼。完成必要的前置程序，是为了保障公司享有优先诉讼的机会，防止股东滥用权利代位诉讼。对于股东诉讼问题，还可阅读作者微信公众号往期发布文章《股东何时能够提起查账权之诉？》【公司法研242】