编者按

　　股东代表诉讼制度是中小股东维护公司及自身权益的一项重要制度，但是，由于规定的模糊性，一些实务问题在司法实践中仍然存在诸多争议，比如，股东与监事身份重合，前置程序能否豁免？再审程序中能否适用股东代表诉讼？公司处于吊销状态能否适用代表诉讼？本文拟就股东代表诉讼的相关实务问题进行总结，以期与大家共同探讨。

相关规定

　　上述相关规定中，《公司法》及其司法解释对提起股东代表诉讼的主体、前置程序及豁免情形、诉讼地位列明、胜诉利益归属、费用承担等问题进行了规定，而最新的《九民纪要》也对股东代表诉讼的原告资格问题、调解与反诉问题、前置程序等进行了明确，进一步增强了股东代表诉讼制度的实务可操作性。

具体问题和相关案例

　　股东代表诉讼纠纷一直是司法实务中的难点，诸多问题尚待法律及司法解释的进一步明确，笔者接下来选取实务中常见的几个问题，与大家共同探讨。

　　（一）提起股东代表诉讼的股东资格问题

　　“股东”在成为公司股东之前或者转让全部股权之后，不能依据公司法相关规定提起股东代表诉讼：

　　《九民纪要》第24条，“股东提起股东代表诉讼，被告以行为发生时原告尚未成为公司股东为由抗辩该股东不是适格原告的，人民法院不予支持”，我们理解股东拟依据代表诉讼制度维护公司利益以达到维护自已利益的目的，需要在提起代表诉讼及案件审理过程中满足《公司法》第一百五十一条规定的股东资格条件，至于是何时成为股东，即发生《公司法》第一百四十九条规定的情形是否是在该股东持股期间则在所不问。[i]此外，需要特别强调的是，判断是否具有股东身份不能以是否进行工商登记为准，笔者在《股权转让常见纠纷问题汇总及合同条款设计建议（一）》中有较详细的总结，在此不再展开。

　　（二）股东身份与监事身份重合，前置程序能否豁免？

　　按照《公司法》及其司法解释的相关规定，股东提起代表诉讼需要履行前置程序，但在股东身份与监事身份重合，且公司仅有一名监事的情况下，股东提起代表诉讼是否需要履行前置程序？司法实务中对此问题有不有不同的观点[1]：

　　从上述两个案例来看，第一个案例认为，股东身份与监事身份重合，可以豁免前置程序，直接由股东提起代表诉讼，第二个案例则认为，股东身份与监事身份重合，只能以监事的身份提起诉讼，不能由股东提起代表诉讼。实务中，由监事直接提起诉讼往往是公司矛盾已经不可调和，而且监事一般也不保管公司印章、证照，这样在立案过程中会因材料未加盖公章而无法立案。在最高院(2015)民四终字第54号“李陆与周宇峰、刘桂芝损害公司利益责任纷”中，最高院认为，如果股东同时是公司的法定代表人，但确实不掌握公司公章，以公司名义提起诉讼在实践中确有困难，应当允许股东提起代表诉讼。而且在《九民纪要》中，最高院认为，“根据《公司法》第151条的规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一是，股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。一般情况下，股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。

　　因此，笔者认为，如果确实无法取得印章、证照，以监事身份作为诉讼代表人、以公司名义提起直接诉讼，在司法实务中会有诸多障碍。在监事身份与股东身份重合的情况下，此时即便履行前置程序也没有实质意义，所以，豁免前置程序，允许股东直接提起代表诉讼应得到支持。[2]

　　（三）股东未参加一审诉讼，一审生效后，再审程序中能否提起股东代表诉讼？

　　该问题笔者未检索到直接相关的案例，但是从法理上来讲，股东代表诉讼的诉权缘于公司，理论上只要公司可以主张的诉权如果公司怠于行使，满足条件的股东为维护公司利益都可以代为行使，因此，股东不仅可以在一审、二审中提起代表诉讼，在再审中也可以。[3]实务中，有法院认为股东在执行程序中可以参照代位诉讼制度代表公司行使权利：

　　按照以上案例的法律逻辑，股东未参加一审诉讼，一审生效后，股东应当可以在在再审程序中提起代表诉讼。

　　（四）公司处于吊销状态，股东是否可以提起代表诉讼？

　　参照《公司法解释二》第二十三条：“清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失，公司或者债权人主张其承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。

　　有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，依据公司法第一百五十一条第三款的规定，以清算组成员有前款所述行为为由向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。

　　公司已经清算完毕注销，上述股东参照公司法第一百五十一条第三款的规定，直接以清算组成员为被告、其他股东为第三人向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理”。因此，公司处于吊销状态，股东依然可以提起代表诉讼。

　　（五）股东代表诉讼中，被告如何确定？

　　股东代表诉讼中，能成为被告的范围很宽泛，从《公司法》第一百五十一条第三款的规定来看，法律没有对“他人”的范围予以限制，只要实施了侵害公司利益的行为，而公司又怠于行使相关诉权，都有可能成为代表诉讼的被告，最高院在相关案件中也体现了此种裁判观点：

结  语

　　关于代表诉讼中的调解、反诉、仲裁等问题，实务中司法裁判倾向比较一致，在此不再展开。需要特别提及的一点是，最高院在(2014)民提字第170号中认为，“只有在不能通过其他途径获得救济的情况下，才能适用股东代表诉讼获得救济。股东代表诉讼制度的设置基础在于股东本没有诉权而公司又怠于行使诉权或者因情况紧急可能损害公司利益时，赋予股东代表公司提起诉讼的权利。当股东能够通过自身起诉的途径获得救济时，则不应提起代表诉讼，否则将有悖股东代表诉讼制度的设置意图”，笔者比较赞同该观点，股东代表诉讼制度虽然是中小股东维护权益的有效途径，但从公司内部治理规范及商事效率的角度出发，股东代表诉讼制度运用应当受到一定的限制。

注释：

　　[1] 高韩等，《股东与监事身份重合，能否豁免股东代表诉讼前置程序？》，载“审判研究”公众号。

　　[2]关于股东代表诉讼的前置程序豁免，有专家总结为有两种情形：情况紧急和不存在履行可能，笔者认为，结合目前实务中出现的案例情况，应至少有三种情形：情况紧急、不存在履行可能以及履行没有实际意义。

　　[3]陈朝阳：《股东派生诉讼中的案由并不局限于损害赔偿纠纷》，载《人民司法》，18/2011。

相关延伸：

　　在“(2016)最高法民申84号李健与郝贵东、通化矿业（集团）有限责任公司损害股东利益责任纠纷”一案中，最高院认为，“根据《中华人民共和国公司法》第一百五十二条“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼”的规定，虽然法律赋予股东可以就高管人员的侵权行为提起股东直接诉讼，但李健在本案中所主张的“损失”与其主张的公司董事长郝贵东上述行为之间是否存在直接利害关系，对此，本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第四条“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”以及第三十四条“股东按照实缴的出资比例分取红利”等相关规定，李健在向公司完成出资、成为公司股东后只能依据公司法以及公司章程的规定享有分取红利、分配剩余财产等权利，即公司财产与股东财产相分离。而在本案中即便存在李健所主张的公司董事长郝贵东低价销售精煤的行为，首先是对道清选煤公司造成“损失”，仅是间接损害了李健作为股东的利益，而与其自身财产权益之间并没有直接的因果关系。且因其股权的转让，李健主张的所谓损失与其并无利害关系。因此，就本案而言，基于李健已转让其股权，不再具有股东身份，其与本案无直接利害关系，不具备本案原告主体资格。”

　　从以上内容可以看出，股东转让全部股权后，如欲根据《公司法》第一百五十一条提起代表诉讼，根据第一百五十二条提起直接诉讼，都可能得不到法律的支持。

（来源：微信公号“德法苑”）