劳动者患病或非因工负伤的，用人单位不能随意解除劳动合同，即便达到解除条件，也要支付经济补偿，操作不好，还可能造成违法解除，支付双倍的经济补偿。

那么，医疗期怎么样才能合法地解除劳动合同？怎样处理才能使用工成本、解除风险降到最低？先来看一个案例，再看笔者的分析。

案例来源

案号：（2022）苏09民终3086号

案情简介

2019年9月2日，陈某患乳腺恶性肿瘤，需要进行手术治疗。

2021年8月31日，公司向陈某发送《解除劳动合同通知书》，解除理由为病假期满两年且不能胜任原工作岗位、无法安排新的较为更轻松的工作岗位。

陈某认为公司违法解除劳动合同，要求公司支付赔偿金。

法院认为

《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（一）项规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

陈某被确诊为乳腺恶性肿瘤，身体与精神上已经遭受了较为巨大的痛苦，在陈某医疗期满后，公司无论是根据法律规定，还是出于道义，都应当与陈某积极主动沟通调整工作岗位事宜，给予其相应的关心。但公司直接与陈某解除劳动合同，既违反了法律规定，也十分不近人情，其未能提交相应证据证明曾经与陈某就是否能够胜任原岗位、是否需要重新安排岗位进行过沟通与协商，公司解除的理由及程序均违法，应当向陈某支付赔偿金。

解  析

1. 员工生病了，用人单位还要发工资吗？

在劳动关系中，劳动者付出劳动力，用人单位支付劳动报酬。当劳动者生病时，不能为用人单位提供劳动，用人单位自然可以不用支付劳动报酬，但法律有特殊规定，在规定的医疗期内，用人单位要支付病假工资。

《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第五条规定：“企业职工在医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。”

对于病假工资各个地方的规定不太一样，以笔者所在的江苏省为例，病假工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十，且必须同时承担应当由劳动者个人缴纳的社会保险费和住房公积金。也就是劳动者最终拿到手的不低于最低工资的百分之八十。

如果医疗期已满，劳动者需要继续治疗不能上班，用人单位又没有选择解除劳动合同的，因劳动者没有为用人单位提供劳动，此时可以按事假处理，不发工资。

2. 医疗期怎样才能合法解除劳动合同？

在医疗期内，用人单位不得随意解除劳动合同，但并不是说一定不能解除。《劳动合同法》第四十二条规定的是不能依据第四十条、第四十一条解除，如果劳动者有第三十九条规定情形的，用人单位还是可以解除劳动合同的。比如，劳动者没有按照用人单位规定的要求履行请假手续，达到一定次数以后，可能构成严重违反规章制度。

医疗期满的，依据《劳动合同法》第四十条的规定，用人单位可以解除劳动合同，但需要满足一定的条件，并非是只要医疗期满就可以无条件地立即解除。需要按以下程序操作：

第一步，确定医疗期已满；第二步，证明劳动者不能从事原来的工作；第三步，为劳动者安排其他岗位的工作；第四步，证明劳动者不能从事另行安排的工作；第五步，征求工会意见；第六步，发出解除通知，解除劳动合同。

经过以上六步，且均要有相应证据予以证明后，用人单位才可以做到合法解除劳动合同。

此时，用人单位需要支付经济补偿，如果选择立即解除劳动合同，还要额外支付一个月的工资。

无论是医疗期内解除，还是医疗期满解除，都需要按照法律规定的流程来进行，其中有一个程序出现问题，都可能构成违法解除，进而支付二倍的经济补偿作为赔偿金。

基于以上的风险及成本分析，当出现医疗期需要解除劳动合同的问题时，我们一般建议用人单位直接与劳动者协商解除，将经济补偿支付给劳动者。因为即便做到合法解除，也要支付经济补偿，而且整个流程操作下来，还有一定的时间，这个时间还要承担工资、社保等成本，操作不好还有违法解除的风险。

一般情况下，如果愿意支付经济补偿，与劳动者协商成功的概率还是很大的。当然，如果劳动者坚决不同意协商解除，那也只能按以上程序操作，做到合法解除。

最后，有些老板认为劳动者自己患病或负伤，用人单位没有任何过错，为什么还要负担很多费用？

对于这个问题，从逻辑上讲，老板们的认识没有错，但从法律上讲，因为劳动法是基于保护劳动者权益的社会法，既然法律作了这样的规定，就要按法律的规定执行，这就是固定的用工成本。

所以，我们要转变用工理念，做到是该给的给，不该给的不给。

首发：微信公众号“劳动法江湖”