委托代建的模式在工程实践中广泛使用，但相应的法律规则却供应不足。因而，由于委托代建而引发的纠纷在司法实践中并不鲜见，如何解决这一问题，也变得棘手起来。而且，在法律关系的层面上讲，委托代建也具有复杂性，既有委托法律关系，还有施工合同法律关系，例如，(2019)宁民终36号民事判决书就认为：委托代建合同与施工合同是两个独立的法律关系，在工程委托代建合同中，应由代建单位对外独立承担法律责任。兴庆区住建局作为委托方，并未参与隆盛房地产公司、鑫德盛房地产公司与工程承包人、施工人之间的合同履行过程中，故兴庆区住建局无需对涉案蒋某的工程款承担付款责任。兴庆区国投公司在本案中并未签订施工合同、参与工程管理、支付工程款，既非涉案工程的发包人，亦非承包人，无需对蒋清万的工程款承担付款责任。

而且，(2020)赣民终419号民事判决认为：建筑物的所有权人为委托人，发包人为代建人，他们之间的法律关系是委托代建关系。建筑物权利人将拟承建的建筑物通过委托代建合同约定，委托代建人按照建筑物所有人的要求代为建设建筑物。交房期限、户型、建房费用、违约责任、代建费用等是依靠委托人和代建人依靠委托代建合同约定双方的权利义务。这种委托代建法律关系性质为房地产开发经营合同，不属于建设工程合同范畴，也并非单纯的由受托人处理委托人事务的委托合同，因而双方就此发生的争议是否能够直接适用合同法有关委托合同章节的相关规定，值得商榷。

而且该判决还进一步认为：随着三份合作合同及其补充协议的实际履行，南昌工控公司与古玩城公司之间形成了错综复杂的多元法律关系，既非合同法中的有名合同法律关系，亦非典型的委托代建法律关系。目前，合作合同项下的相关纠纷尚未纳入司法或仲裁程序，包括工程造价在内的各项费用（如借用资金及财务费用、应支付的租金、保证金、代缴税款等）还有待于进一步核算。故青山湖一建公司以委托代建法律关系为由，上诉提出在本案中选定南昌工控公司作为相对人主张权利，要求其在未支付的工程款范围内履行付款义务，同时承担相应违约责任，因与已查明的客观事实不符，本院不予支持。更何况，即使是委托代建法律关系，因委托代建合同与建设工程施工合同是两个独立的法律关系，原则上在审理建设工程施工合同纠纷案件中，也不宜径行判令委托人对发包人向承包人偿还工程欠款承担连带责任。

从以上的判决来看，结论似乎是很明确的，委托代建合同与施工合同是两个独立的法律关系，原则上应当根据施工合同的相对性原则，在工程委托代建合同中，应由代建单位向承包人支付工程款。而且，根据最高法的意见，也认为采取委托代建模式进行工程开发建设的，工程价款的给付义务人应当根据建设工程合同的约定确定。委托人(建设单位)、代建人、使用人在代建合同中关于工程价款给付义务人的约定，除非承包人认可，该约定对承包人没有约束力。

但是委托代建的复杂性就在于委托合同法律关系与施工合同法律关系相互交织，并不是相对性远离所能解决的，关键问题在于《民法典》第925条与926条适用的可能性？代建人以自己的名义在委托人的授权范围内与承包人订立的施工合同，承包人在订立合同时知道代建人与委托人之间的代建关系的，根据《民法典》第925条的规定，该施工合同直接约束委托人和承包人；但是，有确切证据证明该合同只约束代建人和承包人的除外。根据委托代建合同约定，代建人享有对委托人(建设单位)或者使用人代建费用债权，承包人如果认为代建人怠于行使该债权影响其到期工程价款债权，依照《民法典》第535条规定提起代位权诉讼的，人民法院应予受理并在查明相关案件事实后作出相应的裁判。

对此，笔者选取了(2020)桂12民终687号民事判决书认为：罗城总工会与科潮公司存在委托代建合同关系，广西一建与科潮公司存在建设工程施工合同关系，是两个不同的独立的法律关系。根据合同相对性原理，科潮公司作为发包方向施工方广西一建支付工程款，与罗城总工会向科潮公司支付代建费用，是基于两个不同的法律关系产生的合同义务，罗城总工会不应该承担本案支付工程款的责任，亦不应对科潮公司的债务承担连带责任。

首先，委托代建合同不同于委托合同，不适用委托合同的责任认定规则。委托代建合同是当事人依照《合同法》、《建筑法》和有关建设项目管理办法，委托人将其建设项目委托给代建人实施代建管理，按照平等自愿和诚实原则，就代建管理项目协商一致后订立的合同。代建范围包括前期工作和建设实施等两个方面，代建方负责对代建项目进行投资管理和实施建设，项目建成后交付建设方。从代建方与建设方关系看，代建方的权利基础虽是基于建设方的委托，但最高人民法院2013年《民事案由规定》将委托代建合同纠纷归类于房地产开发经营合同纠纷项下，而房地产开发经营纠纷和委托合同纠纷是并列两个案由，因此，通常的委托合同与委托代建合同是两种不同类别的合同。

委托合同与委托代建的的主要区别在于，委托合同受托人在委托授权范围内所实施的法律行为后果，依法应由委托人承担，第三人可以直接向委托人直接主张权利；而在委托代建合同中，虽然代建人所代建的工程项目最终要交付给建设方，但代建人因行使委托管理事务与第三人发生纠纷，第三人通常只能向代建人主张权利。其次，整个合同履行的过程中，均为广西一建向科潮公司请求支付工程款，科潮公司再向罗城总工会请求支付工程款。

该判决既从委托合同与委托代建区别出发，又从合同实际履行情况出发，综合予以分析，换言之，在笔者看来，继续要尊重法律原理地认定，也需要考虑合同实际履行情况，即从事实出发。例如，如果工程款事实上均由委托方支付，那么就由委托方独自承担工程款支付义务，代建人就不再承担支付工程款的义务。因而，在司法实践之中，还需要根据具体的案件事实，制定相应的处理问题的方案，而不能困于某一裁判规则所设定的“陷阱”，在办理案件中，独立思考是何其重要！

首发：微信公众号“秋水长天居士的小窝”