实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利来源于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释一》的直接规定，但该司法解释未进一步对多层转包、多层违法分包或者“转包+违法分包”情形下，实际施工人突破合同相对性可以主张权利的对象进一步规定。对此，法律亦未明确规定。部分地方法院虽出台了的相关意见，但适用范围有限，规定不一。司法实践中，各法院裁判意见不一，最高人民法院在不同时期的裁判观点亦存在变化，导致实务中争议颇大。为进一步理顺该问题，本文从理论和实务两个层面出发，对实际施工人突破合同相对性主张权利对象进行了探索。

（一）实际施工人概念

首先，我国在法律层面并没有对“实际施工人”进行明确定义。其次，实务中，大家对“实际施工人”含义的理解，多来源于司法实践中各法院对实际施工人含义的理解、地方法院的意见、学者的观点等。经整理，我们汇集了以下几种定义：

第一种：实际施工人是指无效建设工程施工合同中实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的主体，主要包括没有法定资质或超越资质等级的施工企业、非法人企业、个人、借用资质或挂靠承包人等民事主体。

——定义来源：最高人民法院（2022）最高法民再236号《民事裁定书》

第二种：实际施工人是指依照法律规定被认定无效的施工合同中，实际完成工程建设的主体。仅从事建筑业劳务作业的农民工、劳务班组不属于实际施工人范畴。

——定义来源：《重庆市高级人民法院 四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（以下简称《两高解答》）

第三种：实际施工人限定为转包、违法分包、挂靠情形的承包人。

——定义来源：周利明《解构与重塑建设工程合同纠纷审判思维与方法》

以上几种观点从不同层面对实际施工人进行定义，仔细对比各定义内涵和外延，实际并不完全相同。实务中，当事人在理解实际施工人的含义时，各家各有说法，也各拿出自己的依据，难以统一。对实际施工人到底该如何理解，还有待官方今后出台相关法律等加以明确。

（二）实际施工人范围

实务中对于实际施工人包含转包、违法分包情形下的实际施工人大家已达成共识，但是对于借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，则意见不一。例如：

1.最高人民法院民事审判第一庭——不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人

《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》中法官意见认为“可以依据《建工解释一》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。”该会议纪要因是最高人民法院民事审判一庭的意见，公布后虽在一定程度上降低了公众对该问题的讨论热度，然由于会议纪要效力层级较低，仍难以真正停止对该问题的讨论。司法实践中，最高人民法院在不同时期对此类纠纷的观点也不尽一致。既有判决转包+违法分包情形下的实际施工人向前前手主张权利的案例，也有相反案例。

2.四川省高级人民法院、重庆市高级人民法院——仅从事建筑业劳务作业的农民工、劳务班组不属于实际施工人范畴

《两高解答》规定仅从事建筑业劳务作业的农民工、劳务班组不属于实际施工人范畴。同时，《两高规定》规定实际施工人身份的界定，应当结合最终实际投入资金、材料，组织工程施工等因素综合予以认定。《两高解答》规定仅将从事建筑业劳务作业的农民工、劳务班组排除在实际施工人范围之外，但不并未明确将借用资质等的实际施工人排除在外。同时，川高法民一（2015）3号《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中直接明确“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人，此与最高人民法院民事审判一庭前述意见并不相同。

《建工解释一》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”这是目前实际施工人向没有直接合同关系的发包人主张权利的唯一、也是直接依据。不过该依据适用亦有其局限性，于当事人选择仲裁方式解决争议的案件而言，该司法解释并不适用。除引用该规定外（行使代位权除外），实际施工人突破合同相对性主张权利，并无直接法律依据。这也是司法实践中，为何在实际施工人将参与工程承包或建设的诸多主体一并起诉时，法院并未支持其要求各主体均承担相应清偿责任的关键原因。

（一）“发包人”的认定

川高法民一（2015）3号《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（以下简称《四川省高院解答》）中规定：《建工司法解释》第二十六条中的“发包人”应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。对此，我们亦持肯定观点。天津市高级人民法院于2020年12月9日发布的《天津市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件相关问题的审判委员会纪要》亦规定：在建设工程司法解释（二）第24条规定的“发包人”，是指工程建设方或者业主，不包括多层转包、分包关系下的转包人、分包人。

（二）“非发包人”能否成为实际施工人权利主张对象

本文所称“非发包人”，特指发包人、工程总承包人及实际施工人合同相对人之外的多层转包、违法分包关系下的工程承包人、再转包人、再分包人等，位于下图中的中间层。

以上承包模式，我们将其命名为“金字塔承包模式”，最高层为发包人、高层称为“工程总承包人”，中间层统称为“非发包人”，低层称为“实际施工人合同相对人”，最底层称为“实际施工人”。对于实际施工人能否向中间层主张权利，最高院司法解释并未明确，但《两高解答》规定“十、实际施工人起诉转包人、违法分包人和发包人主张权利，将转包人、违法分包人和发包人作为共同被告，如何处理？答：实际施工人向其合同相对方转包人或者违法分包人主张合同权利，同时请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，人民法院应当依法受理。但多层转包和多次分包关系中的实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定向发包人主张权利的，不予支持。”《四川省高院解答》亦规定“建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持。”然司法实践中，仍存在支持实际施工人向中间层的“非发包人”主张权利的案例。

【参考案例】

**五冶**有限公司、**华江**有限公司等建设工程施工合同纠纷案

二审：最高人民法院（2021）最高法民终750号

【裁判日期】

 2021-09-14

【当事人】

上诉人（一审原告、反诉被告）：**五冶**有限公司（以下简称五冶公司）

上诉人（一审被告、反诉原告）：**华江**有限公司（以下简称华江公司）

被上诉人（一审被告）：西安有色**有限公司（以下简称西安有色公司）

被上诉人（一审被告）：****榆*钢铁有限责任公司（以下简称榆钢公司）

【案情简介】

2013年5月7日，榆钢公司作为业主将某EPC总承包项目发包给西安有色公司。2013年5月15日，西安有色公司将该工程转包给华江公司。2013年7月6日，华江公司将该工程含土建施工等分包给五冶公司。2015年，工程竣工验收合格。五冶公司因未获得足额工程款，遂将华江公司、西安有色公司、榆钢公司均列为被告，诉请：

1.针对华江公司：判令华江公司支付工程款24653529.10元，赔偿迟延付款损失；赔偿停窝工损失4388900元；返还民工工资保证金200000元、履约保证金200000元，赔偿资金占用损失；  

2.针对西安有色公司：判令西安有色公司对上述诉请金额与华江公司承担共同清偿责任；

3.针对榆钢公司：判令榆钢公司在未付工程款范围内，对上述诉请金额承担补充清偿责任。

等等。

【一审法院裁判观点】

关于西安有色公司、榆钢公司应承担责任的问题。榆钢公司作为发包人是案涉土建工程物化利益的享有者。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称建工解释二）第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”榆钢公司与西安有色公司未结算，但双方签订的总承包合同约定的为固定总价129500000元，榆钢公司主张其已付款金额为113643149.57元，西安有色公司自认收到榆钢公司向西安有色公司已付款118183000元，应以西安有色公司自认金额确认榆钢公司向西安有色公司的已付款，为118183000元。因西安有色公司为总承包单位，无法分清榆钢公司向西安有色公司支付工程款属于哪一分项工程，故榆钢公司应在欠付工程款总额范围内对五冶公司承担责任。榆钢公司、西安有色公司均未举证证实需要调整合同价款的范围、金额，故应以固定总价计算应付工程款金额，榆钢公司在未与西安有色公司进行结算的情形下，依据现有证据，欠付工程款金额为11317000元。西安有色公司、华江公司、五冶公司就案涉土建工程属于多层转包，西安有色公司非工程物化利益的享有者、发包方，亦非五冶公司的合同相对方，原则上五冶公司作为实际施工人不能向既不是发包人又与其无合同关系的转包人西安有色公司主张权利，但西安有色公司在收到榆钢公司支付的118183000元工程款后，并未全额向华江公司转付，西安有色公司向华江公司已付款107463000元，差额为10720000元。根据分项EPC总承包合同，其与华江公司约定的固定总价126750000元，与其同榆钢公司约定的价款129500000元，减少2750000元，此差额应属管理费性质，西安有色公司根据总承包合同履行了相应管理职责。但对于其收到工程款扣除管理费后剩余的7970000元，五冶公司有权向其主张权利，即西安有色公司应在7970000元范围内向五冶公司承担责任。至于榆钢公司与西安有色公司以及西安有色公司与华江公司之间的固定总价以外的需变更调整的项目、金额以及其他金额均可另行解决。

【一审法院判决】

......三、西安有色公司在7970000元范围内向五冶承担责任。

【二审法院裁判观点】

维持原判。

司法实践中，部分实际施工人基于自身诉讼利益的考虑，在起诉时会将其前手直至追溯到工程项目发包人全部列为共同被告，要求前述被告均承担相应的债务清偿责任。此类诉讼案件，导致被告在5个及5个以上的是常态。为此，不仅法院在送达及审理案件时很是头疼，其他被列为被告的非合同相对方也很是头疼。实际施工人此类做法，不仅增加了大量的司法成本，而且于自身而言也增加了很多诉讼成本，并非良策。然因目前我国法律及司法解释对此问题规定不明，司法实践各地各法院操作不一，实际施工人为挽回损失，无奈仍会突破合同相对性向中间层争取相关利益。对于实际施工人的做法，是否需要加以干预？我们认为需要多方面谨慎考虑。实践中，实际施工人的背后往往是许多没有拿到工资的农民工，如在法律层面完全切断实际施工人向已拿到部分款项的中间层主张权利的机会，则在诉讼过程中，不仅很可能导致其实际施工人的身份、欠付款项金额等关键案件事实无法查清，增加实际施工人举证压力，而且会降低实际施工人追索到更多清偿款的可能。同时，因中间层不诚信行为（不向其下一层支付或拖延支付工程款）导致底层（多为资金实力弱的个人）及最底层实际施工人扩大损失的现象将难以缓解，并很可能会引发实际施工人、农民工与发包人、总承包人之间的矛盾，甚至增加社会矛盾及政府压力。

我们在代理众多的建设工程合同纠纷案件过程中，深感实际施工人维权不易。同时在“金字塔承包”模式下，每一层都环环相扣，任何一环脱节，都会加大实际施工人举证的难度。我国现行司法解释既明确建设工程质量合格的情形下实际施工人有权主张工程款（实际为折价补偿款），实际已认可实际施工人主张的权益的合法性。基于此，同时基于我国目前建设行业发展现状及国情，是否可以不对实际施工人维权路径的选择提出较苛刻的要求？至于转包和违法分包乱象的治理，更多的是需要从上层，例如从制度层面出发考虑解决问题的办法，当然亦需结合我国建筑行业用工现状。例如，住房和城乡建设部和人力资源社会保障部在《关于修改<建筑工人实名制管理办法（试行）>的通知》第八条中规定“建筑企业应与招用的建筑工人依法签订劳动合同，对不符合建立劳动关系情形的，应依法订立用工书面协议。”即属于很有力的法律保障。

另于实际施工人而言，盲目起诉多个主体确非良策。我们建议，在承包工程之初，尽可能与前手签订书面的承包合同及掌握工程整体发包等情况，同时尽可能在相关工程材料中留痕，以证实自身参与工程施工的事实，并及时固定和收集此类证据，方能在事后纠纷发生时，减轻举证压力，增加胜诉可能性。当然，在维权过程中，实际施工人亦应当理性维权、合法维权；在日常管理过程中，应当规范自身用工、严抓工程质量和工程工期，减少因自身原因导致维权失败的风险。