承包人垫资承包工程项目的情形下，如未与发包人对垫资作出约定， 则根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《新建工司法解释（一）》）第二十五条第二款的规定，将按照工程欠款处理。鉴于此，承包人能否进一步要求发包人支付拖欠垫资费用的逾期付款违约金？

武汉武船重型装备工程有限责任公司、海南东方国信风能有限公司等建设工程施工合同纠纷一案

最高人民法院 （2022）最高法民终226号

【当事人信息】

上诉人（一审原告、反诉被告）：武汉武船重型装备工程有限责任公司（以下简称武船公司）

上诉人（一审被告、反诉原告）：海南东方国信风能有限公司(原名海南东方风力发电厂）（以下简称东方国信公司）

一审第三人：上海电力建筑工程有限公司（以下简称上海电建公司）

一审第三人：上海电气风电集团股份有限公司（以下简称上海电气公司）

【案情简介】

2015年12月19日，武船公司与上海电建公司作为联合体（总承包人）与东方国信公司（发包人）签订了《总承包合同》及《关于联合体分工、资金及支付安排等事项的三方协议》。总承包合同约定武船公司与上海电建的联合体作为总承包人承建东方国信公司技术改造项目的制造安装施工工程，由武船公司垫资建设。合同签订后，东方国信公司确认分项工程的实施单位和分项价格，武船公司应按时支付各分项合同的工程款。案涉工程竣工验收后，武船公司与东方国信公司等因工程款支付问题产生纠纷涉讼。武船公司起诉至法院要求东方国信公司支付拖欠工程款及延期支付利息，与此同时还一并要求东方国信公司以27775.43万元（垫资款）为基数向武船公司支付延期利息588万元。但东方国信公司辩称双方没有在合同中约定垫资利息，武船公司主张的垫资利息与工程款逾期利息时间重合且没有就其垫资提供证据证明，故不应支持垫资利息。双方对垫资利息应否支付意见不一。

【裁判观点】

关于武船公司提出的1614.63万元垫资利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十五条的规定：“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”双方《总承包合同》中对垫资利息的计算没有明确约定，武船公司也未提交证据证明其实际垫资的时间及数额，因此，武船公司要求东方国信公司支付垫资利息1614.63万元没有合同和法律依据。因东方国信公司同意向武船公司支付垫资利息3004310.1元，一审法院对此予以认可。但武船公司要求将垫资利息计入工程款计算逾期付款违约金的请求没有法律依据，不予支持。

（一）垫资利息与工程欠款违约金的关系

在承包人垫资未与发包人对垫资金额、垫资利息作出约定的情形下，根据《新建工司法解释（一）》第二十五条第二款及第三款之规定，垫资按照按照工程欠款处理，而垫资利息则不予支持。基于前述司法解释的规定，部分承包人为达到规避《新建工司法解释（一）》第二十五条第三款的适用，减少损失的目的，在按工程欠款主张垫资费用的同时，往往会将“垫资利息”替换成“逾期付款违约金”来主张。不过通过最高院审理上述案件的裁判观点，不难看出最高院对“将垫资利息计入工程款计算逾期付款违约金的请求”是持不支持态度的。

司法实践中对垫资利息能否计入工程款计算逾期付款违约金存在争议，主要源于《新建工司法解释（一）》第二十五条第二款规定垫资款按照工程欠款处置，因对工程欠款，即使发承包人双方没有对利息进行约定，根据《新建工司法解释（一）》第二十六条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”的规定，承包人仍可以主张工程欠款利息。基于此，主张垫资利息可以计入工程款计算逾期付款违约金的人认为在垫资款与工程欠款同等对待的情形下，工程欠款利息实际与垫资利息并无本质区别，因此承包人可以据此将垫资利息计入工程款计算逾期付款违约金。但此操作明显不符合《新建工司法解释（一）》第二十五条第三款“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。”的规定。事实上，《新建工司法解释（一）》第二十五条第二款即使规定当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理，亦不代表当事人可以据此主张工程欠款利息来代替垫付利息，否则将导致《新建工司法解释（一）》第二十五条第三款的规定落空，亦会造成新的争议纠纷。基于此，最高院在上述案例中亦未支持武船公司要求将垫资利息计入工程款计算逾期付款违约金的请求。

（二）发包人返还垫资费用是否属于债务清偿？

《民法典》第五百六十一条规定：“债务人在履行主债务外还应当支付利息和实现债权的有关费用，其给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，应当按照下列顺序履行：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”根据前述规定，可知债务人承担债务的范围包括主债务+利息+实现债权的有关费用。如发包人返还垫资费用属于债务清偿，则承包人实现垫资费用时，依法可以向发包人主张利息，而无论双方是否对垫资利息进行约定。但若发包人返还垫资费用不属于债务清偿，则承包人向发包人主张垫资费用，除非双方在合同中明确约定了垫资利息，否则承包人主张将欠缺法律依据。那么，发包人返还垫资费用到底是否属于债务清偿？对此，我们认为，债务通常理解为债务人依法对债权人所承担的为或不为一定行为的义务。在承包人同意垫资的情形下，垫资行为属于承包人应履行的合同义务，因此承包人垫资本身并不会形成发包人对承包人的债务。正因此，发包人向承包人返还垫资费用不属于债务清偿，承包人亦不属于实现债权。此种法律关系之下，承包人在要求发包人返还垫资费用时，并不能适用《民法典》第五百六十一条的规定主张垫资利息。当然，如果发包人与承包人在合同中明确约定发包人在返还垫资时应当支付垫资利息，则承包人可以依据合同约定主张垫资利息，但此权利仅来源于双方合同约定。

虽然《政府投资条例》第二十二条第二款明确规定政府投资项目不得由施工单位垫资建设，但是除此之外，目前我国法律法规并未禁止承包人垫资承包工程项目。正因如此，实务中存在大量的垫资建设工程项目，当然也随之产生不少垫资纠纷。此类垫资纠纷产生的原因多为发承包人双方未就垫资签订书面的协议、未对垫资利息进行约定，或者承包人未能提供垫资事实存在及垫资具体金额的证明材料等，且受损失的一方多为承包人。鉴于此，我们针对承包人提出如下建议：

第一，建议在决定垫资时与发包人就垫资金额、垫资期间、垫资利息、垫资返还方式等进行明确约定，并建议通过书面协议固定约定的内容。

第二，施工过程中，应当对每次投入的垫资款进行证据固定，例如保留支付记录，并在支付时备注垫资款。

第三，在垫资返还条件具备时，应当及时发函要求发包人返还垫资款并支付垫资利息。在发包人拒绝返还的情形下，应当及时根据协议约定通过诉讼或仲裁的方式主张权利，维护自身合法权益。

1.《政府投资条例》

第二十二条　政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。

政府投资项目不得由施工单位垫资建设。

2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第二十五条 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。

第二十六条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

作者：姚宗国律师团队

首发：微信公众号“无法”