中文摘要

董事与公司之间建立委托合同关系，董事任职自股东会或股东代表公司选定董事且董事同意任职之时生效；董事离职系委托合同的解除，其中董事解职自公司向董事送达解职通知之时生效，而董事辞职则自董事向公司送达辞职通知之时生效，董事辞职通知的具体送达对象依次为法定代表人、公司章程或规章制度规定的专门人士或专门机构、董事会其他全体董事。董事离职后，若公司无故不改选或补选新董事致使拟辞职董事被迫留任的，应视为在辞职通知送达后的合理期限内公司已满足最低法定董事人数要求，从而董事的辞职通知自合理期限届满后的次日生效。董事离职后，公司应及时办理董事备案的变更，并视董事有无报酬的具体情形与公司结算赔偿损失。

关键词

董事，委托合同，解除，促成，条件成就，备案，涤除

现行《公司法》仅在股东会职权章节简述董事的产生，但并未明确董事与公司之间的法律关系，造成实务中对于董事何时正式就职、何时离职、董事向何人通知辞职方能产生辞职的法律效果、公司故意制造障碍导致董事辞职不能时如何救济等问题均出现一定程度的混淆。同时，由于董事与公司实际控制人之间关系的变化，实务中还经常出现董事离职后公司不予办理董事备案变更或涤除手续，而就此进行的维权又无明确法律依据而困难重重。以上种种，均应从董事与公司之间的法律关系定性着手，对相应问题融合其他法律进行深入的研究分析，并据此给出针对性的解决方案，才能保障《公司法》的良性有效运行。

一、董事任职的相关法律规定

（一）董事任职条件方面

《公司法》第一百四十六条第二款规定：公司违反前款（注：第一款）规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。

董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。

（二）董事任职程序方面

《公司法》第三十七条第（三）项规定：股东会行使下列职权：（三）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；

《公司法》上述有关有限责任公司的规定，相应适用于股份有限公司。

《公司法》第六十七条第二款规定：国有独资公司的董事会成员由国有资产监督管理机构委派。

《中外合资经营企业法》第6条：合营企业设董事会，其人数组成由合营各方协商，在合同、章程中确定，并由合营各方委派和撤换。

《中外合作经营企业法实施细则》第26条：董事会董事或者联合管理委员会委员由合作各方自行委派或者撤换。

二、董事任职的法律关系定性

（一）董事的产生

根据《公司法》的上述规定，董事是由股东会选举或由股东委派而产生。

由于股东会是公司的权力机关，并非独立的民事主体，其作为公司机关所为的民事行为，依法应视为公司的行为，其法律后果由公司承受。即股东会是代表公司而非以自己名以选举产生董事。

当股东委派董事时，表面上看是股东委派董事管理公司，但股东委派董事的权利来源于公司章程，股东的委派行为体现的是公司的意志。

而作为被委派的董事在接受委派时，从正常的公司运作实践考察，其不可能不知道股东是代表公司委派其担任董事的。

如此，股东委派董事的行为符合《民法典》第九百二十五条关于间接代理的法律规定，即相对人在行为时已知或应知行为人的受托关系的，该行为直接约束相对人与委托人，即依法应视为公司委托股东委派董事。直言之，即公司委派董事。

故董事虽由股东委派，但依法应视为公司委派。

上述观点与《公司法》第一百四十六条第二款关于公司委派董事的法律规定（“公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员......”）相吻合，也与该条第三款“董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务”完全吻合。否则，若股东委派董事并非代表公司，公司断然无权解除他人委派的董事之职务，该法条也不会表述为“公司委派董事”。

综上，无论是股东会选举还是股东委派，都是产生董事的方式，都是代表公司而为的行为。

（二）董事的就任

如上，公司通过股东会选举或股东委派的方式产生董事，这是公司单方选择并确定其机关成员的法律行为。

但对于公司的上述选定，被选定的董事有权选择接受或拒绝。当其选择接受选定并愿意担任公司董事时，其与公司之间产生合意；当其选择拒绝选定不愿意担任公司董事时，公司单方面的选定对其不发生法律效力，其与公司之间不成立有关董事任职的法律关系。

也就是说，董事就任是其对公司选任的同意，表明其与公司之间建立任职董事的合同关系。

（三）董事与公司之间的法律关系定性

考察董事与公司之间建立的合同关系是何种合同关系，应当分析其权利义务符合哪类合同的法律特征。

1. 董事的义务

从董事与公司之间的权利义务考察，董事接受选任后以公司名义对外进行商业交往，同样以公司名义在公司内部进行决策和参与管理。

也就是说，董事对公司应负的义务主要是以公司名义代表公司进行经营管理。

同时，基于《公司法》第一百四十七条的特别规定，董事对公司还负有忠实义务和勤勉义务。

2. 董事的权利

董事受公司委任进行经营管理，根据不同情况对公司享有不同权利。

如公司委任董事并约定支付报酬，则董事对公司享有要求支付报酬的权利。如公司未与董事约定报酬事项，则董事对公司不享有报酬请求权；即此种情况下构成无偿合同。

考察上述董事的权利义务，无论是以公司名义代表公司进行经营管理，还是忠实义务和勤勉义务，均完全且排他性地吻合代理人的根本法律义务，由此董事与公司之间建立的合同关系为委托合同。至于无酬劳董事情形，因委托合同同样可能存在无偿委托情形，从而并不影响对其委托合同的定性。

综上，董事与公司之间建立委托合同法律关系。

三、董事去职的法律关系定性

董事的去职，包括主动离职和被动解职。

当董事向公司提出辞职时，表明董事不愿继续履行董事义务；同理，当公司主动向董事通知解职时，表明公司不愿继续委托董事管理公司。二者均构成合同权利义务的终止。

但这种终止显然并不构成违约，因为董事与公司成立委托合同法律关系，而在委托合同法律关系中，委托人和受托人均有权随时解除合同。因此，董事离职构成董事自主向公司通知解除委托合同；同理，公司主动解职构成公司单方向董事通知解除委托合同。

因此，董事去职的实质，实为董事或公司单方向对方行使无因解除权的行为。

四、董事离职的生效时点

（一）正常情形下的离职生效时点

1. 委托合同的解除时点

当董事或公司书面通知对方辞职或解职时，表明行为人向对方表达了解除委托合同的意思表示。

《民法典》关于合同解除生效时间的条款规定，合同自通知到达对方或通知中载明的期限届满时解除。

根据上述法律规定，董事离职的生效时点应为董事辞职的通知到达公司时；或公司解职的通知到达董事时生效，而无论公司解职的通知是基于股东会决议罢免还是基于股东撤回委派或更换的内部程序所产生。

2. 离职通知的送达对象

解职通知的送达对象为拟解职的董事，该对象为自然人，对其送达目标清晰具体不易混淆，本文不作详论。本文仅论证董事辞职时的被通知对象——公司。

因公司是拟制的法人实体，其行为要通过具体的自然人去执行。那么，董事辞职时应向哪个具体的人或机构送达通知呢？《公司法》并无明确规定。

根据相关法律规定，应根据拟辞职董事的具体任职情况向下列人员或机构送达辞职通知即产生向公司送达的法律效果：

第一，向法定代表人送达；

若拟辞职董事并非法定代表人，由于法定代表人依法代表公司，故向其送达辞职通知即构成向公司送达。

第二，向公司章程或公司规章制度规定的专门人士送达；

若拟辞职董事本人兼任公司法定代表人而不能自我通知，但公司章程或内部规章制度已经规定由专门人士正式代表公司接收通知信息的，则向该等人士送达辞职通知。

第三，向公司董事会其他董事送达

若拟辞职董事本人兼任公司法定代表人而不能自我通知，且公司章程或内部规章制度并未规定专人接收通知信息等，此时，谁能合格代表公司接收辞职通知呢？

《民法典》第八十一条规定：营利法人应当设执行机构。执行机构行使召集权力机构会议，决定法人的经营计划和投资方案，决定法人内部管理机构的设置，以及法人章程规定的其他职权。

经考察，上述《民法典》关于执行机构的职权与《公司法》关于董事会的职权完全相符。故董事会是公司的执行机构，是公司一切具体经营管理权力（非重大决策权）的归属者，包括经理的职权也来自董事会的授权。

既如此，除非董事会另设其他专门机构或专门人员负责接收通知或信息，又或董事会明确规定其他部门或人员负责此事，否则，负责接收通知或信息职责的机构只能是董事会。

因此，在无法定或章程规定的专门机构或专门人员负责接收通知或信息时，应由董事会代表公司接收通知或信息。

故在不适用向法定代表人或专人送达辞职通知的情形下，拟辞职董事应向董事会（即其他全体董事）送达辞职通知，如此即构成通知公司。

即正常情形下，董事离职自公司向董事送达解职通知时生效；董事辞职自董事向法定代表人或章程规定的专人或其他董事会成员送达辞职通知之时起生效。

（二）特定情形下的辞职生效时点

《公司法》第四十五条第二款规定：董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。

根据上述法律规定，若因董事辞职导致董事会成员低于法定人数（3人）时，董事辞职并不于辞职通知送达公司时立即生效，而是需等到继任董事就任且董事会成员满足最低3人要求之时，拟辞职董事的辞职方能生效。此即董事留任。

但值得注意的是，若公司因控股股东的不当控制等原因，迟迟不改选新的董事，致使在合理期限内（如1个月）董事会成员不能恢复到满足最低法定人数的，此时应视为公司故意怠于改选或补选新董事以阻碍公司董事人数符合最低董事人数要求的法定条件的满足，依法应视为此时公司董事人数符合最低董事人数要求，从而董事辞职至此生效。

即因公司无故不改选或补选新董事致使拟辞职董事被迫留任董事的，自拟辞职董事送达辞职通知后满1个月的次日辞职生效。

五、离职董事的备案变更

（一）离职董事的备案变更的必要性

自董事向公司通知辞职或公司向董事通知解职之时，除非存在法律规定的特定留任情形，双方之间的委托关系即时解除。

此时，在公司内部，虽然离职董事已不再行使董事权利，也不再承担董事责任，其无需对公司以及内部人员承担身为董事所可能背负的责任，公司也无需担心其曾经的董事身份可能对公司内部经营管理产生不利影响。

但是对外而言，情况却并非如此。

1. 从离职董事的角度而言

由于公司尚未办理董事变更备案，其仍是公司董事，公司外部债权人仍可基于商事外观和公示信赖原则要求该实际离职的董事承担相应法律责任。如《公司法司法解释三》第十三条第四款规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，若同时以备案董事违反忠实义务和勤勉义务而使出资未缴足为由请求备案董事承担相应责任的，人民法院将予以支持。

同时，基于董事的竞业禁止义务，当离职董事欲出任有竞争关系的其他公司的董事职务时，将因其董事备案未涤除而使新任职公司顾虑重重。

这些都将严重影响离职董事的正当权利。

2. 从公司的角度而言

因公司董事任职发生变化而未办理变更备案，根据《市场主体登记管理条例》将可能面临罚款等行政处罚。

3. 从外部相对人的角度而言

董事离职若不办理相应的变更备案，特别是董事长或法定代表人身份未变更备案，此时外部相对人根本无从获知，若其根据备案产生的公示信赖而继续与离职董事进行交易，将可能导致被认定为表见代理而继续由公司承担相应民事责任。

由此，离职董事的备案变更对于离职董事、公司和外部相对人均具有很大的必要性。

（二）离职董事的备案变更的现实困境

现实商业实践中，由于各种原因，导致董事离职后公司迟迟不为其办理相应的备案变更，致使名实不符的状态长期存续，甚至离职董事长期处于可能被债权人连带追索的危险境地。大体有如下几种：

1.控股股东或实际控制人对离职董事不满，操纵公司故意不办理备案变更进行刁难；

2.离职董事本为控股股东或实际控制人的影子董事，双方对备案变更的必要性均无认识；

3.董事离职致使董事会人数低于法定人数且不愿依法留任，但公司短期内未能选出合适的董事人选进行备案变更等。

上述困境，既有主观恶意和放任使然，也有客观无奈所致，均在不同程度上导致争议的发生。

（三）离职董事的备案变更的改善方案

为了强化董事备案的真实性，除了应加强对董事备案名实不符法律后果的普法宣传外，还应由市场监管部门对公司不依法进行董事备案依法进行处罚。但更重要的是，要通过便利诉讼维权路径，让离职董事能通过诉讼和司法判决责令公司如实办理备案变更，将已经离职董事从现有备案名单中涤除。如此，将产生示范效应，逐渐改善离职董事的备案变更现实困境。

六、离职董事的补偿问题

如前所述，董事与公司之间成立委托合同关系，至于是有偿委托还是无偿委托，则视公司是否向董事支付董事报酬或董事津贴而相应界定。

（一）有薪董事

若董事为有薪董事，则双方之间为有偿委托合同，根据《民法典》第九百三十三条规定，仅在解除合同给对方造成损失的情况下，解除方（无论是董事还是公司）才应赔偿对方直接损失和履行后的可得利益。

一般而言，对于公司来说，董事辞职所造成的直接损失应为董事已收取的报酬（如有）中未履职期间对应的部分；至于可得利益，继续委任该董事并不能给公司带来利益，故该项损失不确定。

对于董事来说，公司解职所造成的直接损失，一般为已履职期间尚未收到的董事报酬；至于可得利益，继续就任董事本可以取得剩余任期内的董事报酬，但也应相应扣除董事为履职而支付的合理开支，剩余部分才是可得利益，其数额难以准确计算确定。

（二）无薪董事

若董事为无薪董事，则双方是无偿委托合同，根据《民法典》第九百三十三条规定，若解除合同给对方造成损失的，解除方仅应赔偿解除时间不当而给对方造成的损失。除非特别情形出现，一般情形下，董事或公司向对方主张解除均不会给对方造成时间不当所致的损失，故而一般不会产生相应损失。

（三）兼职情形

若董事还兼与公司建立劳动合同关系，且公司向其支付的劳动报酬中实际包含了相应董事的工作酬劳，则此种董事离职时，其与公司之间按劳动合同关系应享有的权利不受影响，除此之外，还应根据其兼职董事对公司的付出，按其劳动报酬的一定比例给付一定的补偿，作为其直接损失，如此，方为公平。

七、结语

股东会选举或股东委派都是代表公司选任董事的行为，董事在就任时理应知道该代理关系，故董事与公司之间直接建立委托合同关系。董事任职自其接受任职之时生效，董事离职构成委托合同的解除，自董事或公司向对方送达解职或辞职通知之时生效，而董事辞职通知的具体送达对象依次应为法定代表人、公司章程或规章制度规定的专门人士或专门机构、董事会其他全体董事。董事离职后，若公司无故不改选或补选新董事致使现存董事人数低于法定数额导致拟辞职董事被迫留任的，应视为在辞职通知送达后1个月的合理期限内公司已满足最低法定董事人数要求，从而认定董事的辞职通知自合理期限届满的次日生效。董事离职后，公司应及时办理董事备案的变更，并视董事有无报酬的具体情形与公司结算赔偿损失。

首发：微信公众号“股权与金融”