当股东公司委派或提名其董事或职员担任项目公司的董事（为行文简洁，下文分别简称“被委派董事”或“被委派职员”）时，由于被委派董事或被委派职员可能对股东公司和项目公司同时存在竞业限制义务或存在双重忠实勤勉义务，那么其履职时应注意什么？当股东公司和项目公司对某一商业事项存在利益冲突时，被委派董事或被委派职员究竟应对股东公司还是对项目公司履行忠实勤勉义务？如何履职才能既安全又合乎情理呢？

一、股东公司的董事被委派/提名到项目公司担任董事的注意事项

（一）被委派董事应注意核查股东公司和项目公司是否存在同业竞争关系

若存在或大部分存在同业竞争，则应取得股东公司和项目公司各自股东会/董事会关于同意兼职并豁免同业竞争法律责任的文件。

（二）董事会表决环节的注意事项

1.当项目公司董事会表决事项与股东公司存在利益冲突时，被委派董事应申请回避在项目公司董事会的表决。理由如下：

《公司法》第184条规定，董监高未向董事会或股东会申报并经同意，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。该法第185条规定：董事会对本法第182条至第184条规定的事项（第184条规定的事项指同业竞争任职事项）决议时，关联董事不得参与表决，其表决权不计入表决权总数。出席董事会会议的无关联关系董事人数不足三人的，应当将该事项提交股东会审议。

由于董事的兼职经营行为是一种持续性的行为，并非一过性的单一行为，故《公司法》第184条和185条所规制的申报和审批，可能不仅包括对兼职行为本身，也可能包括因兼职行为引起的关联交易。

为了稳妥和保险起见，被委派董事在项目公司董事会表决事项与股东公司存在利益冲突时，最好向项目公司董事会或股东会提出回避申请；若项目公司董事会或股东会仍同意其表决，则被委派董事再考虑如何安全表决。

2.在哪个山头唱哪首歌

若项目公司董事会或股东会经被委派董事申请回避仍同意其表决的，则被委派董事应以项目公司利益最大化而非股东公司利益最大化为目标进行表决；同理，在股东公司相应事项的董事会表决时，又应以股东公司利益最大化而非项目公司利益最大化为目标进行表决。理由如下：

在被委派董事的兼职取得双方公司同意的前提下，若项目公司董事会或股东会经被委派董事申请回避仍同意其表决的，被委派董事应依法律和项目公司章程的规定，按照自己的自主判断和自由意志，本着忠实勤勉义务进行表决。而涉及到依法依章和忠实勤勉地行使表决权，则被委派董事的表决行为必须以项目公司的利益最大化为目标，否则可能构成对项目公司不忠实而违法。

故被委派董事在项目公司董事会表决事项与股东公司存在利益冲突时，被委派董事应以项目公司利益最大化为目标进行判断并表决；同理在股东公司相应董事会表决时，又应以股东公司利益最大化为目标进行判断并表决。即在哪个山头唱哪首歌。

3.在哪个山头唱哪首歌的表决不致引起股东公司的索赔

若因在项目公司董事会上的表决最终引起股东公司利益受损，被委派董事会不会被股东公司索赔呢？

答案是索赔不应成立。理由如下：

被委派董事在项目公司董事会上进行表决，是被委派董事为项目公司的利益最大化而进行的忠实勤勉的履职行为，不悖于项目公司的利益；同时，相对于股东公司而言，被委派董事的表决行为是其履行项目公司董事职务的职务行为，并非被委派董事的个人行为，即便由此引起股东公司利益受损，股东公司也不能向被委派董事主张索赔。

至于股东公司能否向项目公司主张索赔，则需以项目公司对股东公司的损失有无过错或有无本该避免损失发生或扩大的义务为前提进行判断。一般情况下，作为相对独立甚至存在竞争关系的商业主体，一方自己的决策和行为只要不存在违约或违法情形，即便对方因此而存在损失，也可能是对方的商业损失，无权向另一方主张赔偿。

4.同理适用于在股东公司董事会上的表决是否会被项目公司索赔的问题

上述理由对于被委派董事在股东公司董事会上的表决是否会被项目公司索赔，也是同理适用的。

二、股东公司的职员被委派/提名到项目公司担任董事的注意事项

（一）被委派职员的同业竞争核查义务

1.不负担竞业限制义务的可安全担任项目公司董事被委派职员

不同于董事天然存在的同业竞争限制义务，被委派职员除非在与股东公司的劳动合同或特别约定中约定有竞业限制条款，一般并不必然需要遵守竞业限制义务。

如果被委派职员并不负有合同约定的竞业限制义务，或虽负有该等义务但股东公司并未依约支付相应的竞业限制补偿金的，则被委派职员实际不负担竞业限制义务。

此种情形下，被委派职员在项目公司中兼职董事无需核查同业竞争事项，可安全担任项目公司董事。

2.负担竞业限制义务的被委派职员应注意核查同业竞争事项；

被委派职员如果根据劳动合同或特别约定对股东公司负有竞业限制义务，且股东公司与项目公司存在同业竞争或局部同业竞争关系，则被委派职员对于到项目公司兼职董事事项，必须取得股东公司和项目公司关于兼职事项的同意。具体而言，对于股东公司，必须同意被委派职员在项目公司担任董事；对于项目公司，必须同意被委派职员在股东公司担任高管。

需要注意的事：由于同业竞争条款限制的是义务人的经营管理公司行为而非简单的受雇劳动行为，故仅在股东公司任职普通职员而非高管的人员无需取得项目公司对其在先于股东公司任职行为的同意。

（二）董事会表决环节的注意事项

由于被委派职员的身份不具有重叠性，即不存在同时在项目公司和股东公司任职董事的情形，故其仅对任职董事的项目公司负有法定的忠实勤勉义务；而作为职员，其对受雇的股东公司并不承担法定的忠实勤勉义务（虽然雇员对用人单位可能负有更强的服从义务，但并非法定的明确的忠实勤勉义务）。

因此，在股东公司与项目公司存在利益冲突情况下，被委派职员应以项目公司利益最大化为优先目标履行董事表决义务。而基于该等履职行为的职务属性，即便项目公司根据该董事会决议而作的行为客观上可能有损于股东公司，股东公司也无权追究被委派职员的赔偿责任。

另一方面，由于被委派职员并非股东公司的董事，其无权参与股东公司的董事会表决。因此，不存在在股东公司的受雇履职行为（关键是表决行为）损害项目公司利益的情形否则；即便存在，也应由其雇佣单位即股东公司对此向项目公司承担责任，而不及于被委派职员被委派职员个人。

三、延伸的话

（一）违法进行董事会表决的赔偿责任

虽有上述论证，但若被委派董事或被委派职员在项目公司任职董事时，违反项目公司章程或法律法规规定进行违法表决，或对违法事项的董事会表决未明确提出反对意见时，仍需对项目公司因此所致的重大损失承担赔偿责任。

（二）妥协行为

虽被委派董事或被委派职员按照上述“在哪个山头唱哪首歌”的原则操作可以减免履职风险和责任，但对于被委派董事或被委派职员来说，毕竟铁打的营盘流水的兵，股东公司才是他最可依靠和最长远利益的归属。因此，被委派董事或被委派职员虽然可以在项目公司董事会上按照“项目公司利益最大化”的目标对有关表决事项进行判断和表决，但出于人之常情，其并不愿意或不会按此出牌。

此时，如何既保全被委派董事或被委派职员对股东公司的归属感，又保障他们在项目公司的表决安全呢？可行的操作手法是：回避或弃权相关项目公司董事会表决。此种情形并不会触发《公司法》第125条的董事表决责任。

四、结语

被委派董事或被委派职员在项目公司的董事会表决，若涉及到可能存在股东公司和项目公司利益冲突的事项时，应优先以“项目公司利益最大化”为目标进行判断和表决，也可以出于妥协而缺席相关董事会表决，无需担忧承担董事对项目公司和股东公司未尽双忠实勤勉义务的法律责任。

首发：微信公众号“股权与金融”