第五章 房地产企业重点合规风险管理

第十二节商品房预售的合规风险管理

一、合规义务

（一）《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条规定，房地产开发企业预售商品房，应当符合下列条件：

1、已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；

2、持有建设工程规划许可证和施工许可证；

3、按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；

4、已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。

（二）住建部等七部委《关于在部分城市先行开展打击侵害群众利益违法违规行为治理房地产市场乱象专项行动的通知》第二条“整治重点”第（三）款规定，房地产开发企业违法违规行为包括：在取得商品房预售许可前，以认购、认筹、预订、排号、售卡等方式向购房人收取或者变相收取定金、预订款、诚意金等费用。

二、合规承诺

（一）商品房预售合同中一般都要约定开发商交房期限，以及逾期交房的违约责任。通过常的约定为：“出卖人应当在 ×× 年 ×× 月 ××日前向买受人交付该商品房。”“自第××条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房款万分之零点五的违约金，买受人同意不解除合同、合同继续履行。”

（二）开发商在商品房销售合同中约定出卖人承诺与该商品房正常使用直接关联的基础设施、公共配套建筑内容以该商品房设计图纸为准。

三、合规风险

《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

四、风险应对

（一）及时办理商品房预售许可证。

（二）在办证之前签订商品房销售预约合同时，不向购房人收取或者变相收取定金、预订款、诚意金等费用。

（三）加强与施工承包方的合作，严格按照合同约定的时间节点完成商品房工程建设和竣工验收备案。

（四）政府层面要优化预售资金监管等措施，督促停工楼盘续建。

（五）对已逾期交付的商品房，要充分利用住房和城乡建设部、财政部、人民银行等有关部门出台的通过政策性银行专项借款方式支持已售逾期难交付住宅项目建设交付的政策，促进逾期交付商品房加快建设，尽快交付。

（六）在与业主签订商品房销售合同时向业主出示该出示的设计图纸，避免因有关基础设施、公共配套建筑合同正文中有但图纸中没有而承担违约责任。

（七）未经规划许可，作为出卖方的开发商在房屋产权转移登记前，不要通过空腔改造或搭板装修帮助买受人“偷面积”；也不能在工程建设阶段为支持和诱导购房人收房后通过搭板装修“偷面积”设置预埋件。

（八）如果开发商销售房屋时提供的样板间可能与实际不不符时，一定要在样板间显著位置设置告知牌，在告知牌上载明：本样板房仅作风格展示和参考之用,不作为交付标准。有关商品房的结构空间、空间系统、装修、配置标准等以双方在合同中约定的为准。同时要在商品房买卖合同中明确约定：“买受人清楚并确认,出卖人在销售商品房时设置有样板房的,买受人在此确认出卖人已明确告知买受人该商品房实际交付时的商品房质量、设备及装修与样板房是不一致的,买受人对此知悉。”对该项约定要作加粗表示，签约时要求房屋买受人在该项约定旁边签字确认出卖人已对该项内容提示说明。

案例11：（2020)苏 0211民初6586号

基本案情：

2016年11月10日，原告与被告××公司签订了《商品房买卖合同（预售）》（该合同为住建部门制定的备案合同,文本为示范文本）),原告向被告××公司购买G市××广场2-5-1104号房屋，合同约定该商品房所占用的土地用途为商业，商品房的规划用途为办公,房屋精装修交付。房屋建筑面积为30.69平方米，总价380791元。合同第十条商品房相关设施设备交付条件，第（一）项基础设施设备的第3点供暖约定，交付时供热系统符合供热配建标准，使用城市集中供热的，纳入城市集中供热管网，第4点燃气约定，交付时完成室内燃气管道的敷设，并与城市燃气管网连接，保证燃气供应，如果在约定期限内基础设施设备未达到交付使用条件，双方同意按照合同附件十一补充协议处理。补充协议第10条约定，关于合同第十条基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺的补充约定，出卖人承诺与该商品房正常使用直接关联的基础设施、公共配套建筑内容以该商品房设计图纸为准，图纸中载明的供水、供电设施在该商品房交付时达到使用条件，图纸中载明的电话、有线电视、燃气在买受人自行向相关单位办理开通手续后按相关单位规定时间达到使用条件。如果在规定日期内未达到使用条件，如因出卖人原因造成的，从买受人实际收房之日起至实际达到使用条件之日止由出卖人按每日10元的标准赔偿损失。××公司未提交证据证明其向原告出示过图纸。

争议焦点：

双方关于涉案房屋的燃气、供暖设施如何约定?

合同正本中关于燃气约定为“交付时完成室内燃气管道的敷设，并与城市燃气管网连接，保证燃气供应，如果在约定期限内基础设施设各未达到交付使用条件，双方同意按照合同附件十一补充协议处理。”被告辩称根据补充协议关于燃气应当以设计图纸为准，图纸中无燃气相关设计内容，但被告××公司未举证证明其向原告出示过图纸，故被告××公司应对原告明知房屋无燃气的事实承担举证责任，被告××公司未提交相应证据。综上，法院认定…被告××公司未按合同约定交付相应燃气设施，构成违约。

裁判要旨：

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。关于原告主张其损失为20000元，根据法律规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。违约金应当结合因违约产生的损失予以确定。就本案而言，被告××公司未提供燃气设施显然会对原告造成一定损失，但涉案房屋为商业办公这一性质系双方合同明确约定，该房屋与一般家庭住宅在使用属性上具有显著区别，燃气并非该房屋的必要设施。结合涉案房屋面积、成交价格、燃气与电费差价及一般商业用房使用情况等综合因素，加之原告支未查看图纸即签订合同亦存在部分过错，本院酌定由被告向原告支付违约金1万元。原告主张的律师费无事实和法律依据，本院不予支持。

案例12：（2020）桂02民初176号

基本案情：

2019年5月24日，被告与原告签订《商品房买卖合同》(合同编号0100201925××××)一份，约定：原告向被告购买H市××大道××号商品房一套 (以下简称“××2号房屋”)，该商品房建筑面积为189. 38㎡、套内建筑面积162.25㎡，按套内建筑面积计算单价为15716.49元/㎡，总价为2550000元，原告应于2019年5月21日前一次性付清全部房款，被告应于2019年12月31日前将符合合同约定的商品房交付买受人使用。

《商品房买卖合同》附件四《合同补充协议》载明：第十五条对商品房质量、装修及设备标准的补充约定：1、买受人清楚并确认，出卖人在销售商品房时设置有样板房的，买受人在此确认出卖人已明确告知买受人该商品房在实际交付时的商品房质量、设备及装修与样板房是不一致的，买受人对此知悉。出卖人所修建的样板间/样板区/示范单位仅作风格展示和参考之用，对出卖人没有约束力，不属于合同内容，不作为交付标准，有关商品房结构、结构空间、空间系统、装修、配置标准等以双方在本合同中约定的为标准。

2019年5月24日，被告向原告出具《房屋销售专用收据》一份，载明收到原告交付的款项2550000元。

因涉案房屋，原告向××物业管理有限公司××分公司交纳物业服务费3749.4元，向H市住宅专项维修资金管理中心交纳维修资金13256.6元，向被告支付代收的管道燃气初装费2200元、办理产权登记费80元、工本费10元、印花税5元，向H市城中区税务局交纳房屋买卖契税46363.63元。

本案审理过程中，双方当事人均认可涉案房屋尚未办理过户登记手续。

经法院现场勘查，被告交付给原告的房屋与样板间的房屋结构主要存在以下差别：1.样板间房屋内一层除了有向上通往二楼的楼梯外，还有向下通往负一层的楼梯，负一层为与外界隔离的独立空间；而交付给原告的房屋屋内仅有向上通往二楼的楼梯，没有向下通往负一层的楼梯。2.样板间一楼阳台与二楼阳台大小基本一致；而交付给原告的房屋二楼阳台长度仅为一楼阳台长度的一半，基余部分为空腔结构，空腔结构的边缘还有被拆除的痕迹。

2020年7月3日，H市城中区城市管理行政执法局分别向H市××大道××号11栋1单元101号、104号，11栋2单元104号的搭建建（构）筑物建设单位、管理人、所有人送达《H市城市管理行政执法调查通知单》及《H市城市管理行政执法责令停止违法行为通知书》，载明上述房屋的搭建建（构）筑物建设单位、管理人、所有人涉嫌未经许可擅自建设建（构）筑物，要求上述房屋的搭建建（构）筑物建设单位、管理人、所有人立即停止违法行为，接受调查，听候处理。H市××区城市管理行政执法局已经对H市××大道××号××小区未取得规划许可建造的部分阳台以及负一层的部分车位围墙予以拆除。法院另查明，除102号房屋外，原告还与被告签订了0001142号、0001143号、0001200号《车位认购协议》和××××2019257224号《商品房买卖合同》，认购、购买位于H市××区××大道××号地下室负一层289号、292号、329号、328号车位。为此原告还向法院提起了(2020)桂02民初181号诉讼，请求撤销上述认购协议及买卖合同。

争议焦点：

一、涉案《房屋买卖合同》是否应当撤销?

二、被告是否应当向原告赔偿损失?

裁判要旨：

虽然《房屋买卖合同》约定“出卖人所修建的样板间/样板区/示范单位仅作风格展示和参考之用，对出卖人没有约束力，不属于合同内容，不作为交付标准，有关商品房结构、结构空间、空间系统、装修、配置标准等以双方在本合同中约定的为标准。但该格式条款属于被告单方提供，且该条涉及双方当事人之间的重要权利义务，被告有义务向买方原告作出提示和说明，但本案无证据证明原告向被告作出提示说明后，原告主观上已知晓其将购买的标的物与样板间完全不一致而仍决意购买，法院确认原告主观上不知晓将要购买的标的物发生了重大变化，其仍相信签订、履行的是凭样品买卖合同，现被告以未经提示说明的格式条款加以抗辩，法院不予支持。

被告在出售房屋、车位时，隐瞒了房屋、车位的真实规划情况，致使原告误以为其购买房屋、车位后可以实现与样板间同样的使用功能，而现在未取得行政规划许可搭建的部分已经被拆除，原告实际取得的房屋在结构上与样板间存在较大差异，在使用功能上也有很大差别，原告购买房屋、车位的合同目的不能完全实现，涉案《房屋买卖合同》符合法定的撤销要件。

《中华人民共和国民法总则》第一百五十二条规定:“有下列情形之一的，撤销权消灭，（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权…… ”被告主张应从其于2019年12月向原告交付房屋和车位时开始计算撤销权的行使期间，原告提起诉讼时，已经超过法定期限。对此法院认为，H市××区城市管理行政执法局于2020年7月3日在H市××大道91号××小区张贴《H市城市管理行政执法调查通知书》及《H市城市管理行政执法责令停止违法行为通知书》，此时才应作为原告知道或应当知道撤销事由之日，原告于2020年7月28日提起本案诉讼，并未超过法律规定的期限。被告的该项抗辩理由不能成立，法院不予支持。

综上，法院对原告要求撤销涉案《房屋买卖合同)》的请求予以支持。《房屋买卖合同》撤销后，被告应当向原告返还已经收取的购房款2550000元，与此相对应，原告也应当向被告返还房屋，并配合被告办理注销备案登记等手续。

原告支出的物业服务费3749.4元、维修资金13256.6元、管道燃气初装费2200元，办理产权的登记费80元、工本费10元、印花税5元，上述费用共计19301元，属于原告因履行合同支出的费用，被告应当予以赔偿。原告交纳的房屋买卖契税46363.63元，在涉案合同被撤销后，原告可以依法申请退税，故法院对原告的该部分请求未予支持。

（未完待续）

首发：微信公众号《建设工程房地产与金融法律实务》