房地产企业合规风险管理实务精要（三）

第五章 房地产企业重点合规风险管理

第四节 项目建设工程发包的合规风险管理

一、建设工程项目招标发包的合规义务与合规风险

（一）《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标:

1、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

2、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

3、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

（二）《必须招标的工程项目规定》第二条规定：全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：

1、使用预算资金 200 万元人民币以上，并且该资金占投资额 10%以上的项目；

2、使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。

（三）《必须招标的工程项目规定》第三条规定：使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：

1、使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；

2、使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。

（四）必须招标的工程项目，若属于国务院发展改革部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目以及国有资金占控股或者主导地位的项目，应当公开招标。

（五）招投标不规范问题。如在确定中标人前，招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行一对一谈判和多轮报价等。这种招标模式在本质上是国外（境外）的“议标招标”方式。我国招投标法是不允许“议标招标”的，该法第三十二条规定：“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”第四十三条规定：“ 在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。” 第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”

（六）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十三条规定，发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。（自 2018 年 6 月 6 日起民间投资的商品房建设项目不再属于必须招标的范围）

（七）合同价款与招标文件价款不一致问题。

（八）支解发包的合规义务。《民法典》第七百九十一条规定，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

“由一个承包人完成的建设工程”一般是指一个“单位工程”，如一栋住宅楼的土建工程。“地基与基础工程”属于分部工程，单独发包就会构成违法支解发包。

二、应对建设工程项目招标发包合规风险的主要建议

（一）对必须招标的项目严格按照国家有关招投标法律、法规（含经国务院批准由国家发展改革委发布的规范性文件，如16号令、843号文、770号文）的规定开展招投标活动；

（二）制定招标投标合规管理制度。该制度一般应包括以下内容：

1、总则

总则部分应当明确合规管理制度的制定目的、依据、适用主体、适用范围、招标投标活动的基本原则，并对合规管理制度中使用的有关术语进行定义。

2、招标

招标部分应明确国有企业招标负责机构及职责、招标范围（包括依法必须进行招标以及企业自主决定须招标项目）及招标活动具体操作流程等有招标活动有关的内容。

3、投标

投标部分应明确国有企业投标项目收集、跟踪、筛选、决策及投标过程管理等具体内容。

4、监督管理机制

监督管理机制部分应明确招标投标活动中的禁止行为及对应的处罚措施、赔偿责任等。

5、附则

附则部分应当包括制度生效日期、解释办法等内容。

（三）依法必须招标的项目的招标公告，在“中国招标投标公共服务平台”或者项目所在地省级电子招标投标公共服务平台发布。公司要求进行招标且采用公开招标方式的项目，可以在国家指定媒介或公司指定的媒介发布。

（四）对非必须招标的项目将“招标文件”改为“征集文件”，征集文件的组成包括：1、征集公告；2、应征人须知；3、评审办法；4、合同条款及格式；5、工程量清单；6、图纸；7、技术标准和要求；8、应征文件格式；9、应征人须知前附表规定的构成征集文件的其他材料。在征集文件中明确说明：本征集文件中的投标人指代本征集程序中的应征人，凡是本征集文件及合同其他组成文件中提及的“招标”“投标”“评标”“定标”“中标”等，均表示整个征集程序的部分环节，不属于法定招标投标中的程序、不适用《中华人民共和国招标投标法》及其他招标投标的相关规定。将“投标文件”改为“应征文件”，应征文件的组成包括：1、应征公函；2、应征承诺书、应征函、应征函附录；3、法定代表人授权委托书；4、共同应征协议（如有）；5、拟分包计划表；6、应征人须知前附表规定的构成应征文件应征公函的其他材料和应征人认为需要补充的其他内容。7、商务标；8、已标价工程量清单；9、书面工程量清单组价文件（1份：可装订在商务标正本中，也可以另行成册）。10、技术标（包括施工组织设计和应征人基本资料）；11、应征文件电子版：应征文件电子版内容见应征人须知前附表。12、应征人须知前附表规定不接受联合体应征的，或应征人没有组成联合体的，应征文件不包括“共同应征协议”。整个征集程序与招标程序类似，但在征集文件中可规定：1、征集方在授予合同之前仍有选择或拒绝任何或全部应征文件的权力，并对所采取的行为不作任何解释；2、征集方在授予合同时有权对“项目需求”中规定的服务内容予以增加或减少；3、签署合同之前，对于合同价格，征集方有权与中选单位根据具体《项目需求》中的项目工作内容进行协商调整，并作为项目结算依据，中选单位不得拒绝，否则，将被视为不响应征集文件而取消其中选资格。具体办法由中选单位和征集方协商确定。从而规避“议标招标”的各种法律风险。

（五）合同价款与招标文件价款应保持一致。在招投标程序合法合规的情况下，如果当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，一般会获得人民法院支持。在招投标程序违法导致中标结果无效的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条规定， 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

（六）依法合规制定发包计划，一个单位工程只发包给一个单位承包。

首发：微信公众号“建设工程房地产与金融法律实务”