房地产企业合规风险管理实务精要（四）

第五章 房地产企业重点合规风险管理

第五节、项目建设工程质量安全合规风险管理

一、合规义务

（一）、《中华人民共和国建筑法》第五十四条规定，建设单位不得以任何理由，要求建筑设计单位或者建筑施工企业在工程设计或者施工作业中，违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量。

（二）、2019年9月15日国务院办公厅转发的《住房城乡建设部关于完善质量保障体系提升建筑工程品质指导意见》第二条第（一）款规定，突出建设单位首要责任。建设单位应加强对工程建设全过程的质量管理，严格履行法定程序和质量责任，不得违法违规发包工程。建设单位应切实落实项目法人责任制，保证合理工期和造价。建立工程质量信息公示制度，建设单位应主动公开工程竣工验收等信息，接受社会监督。

（三）、2020年9月11日住房和城乡建设部发布的《关于落实建设单位工程质量首要责任的通知》第二条中规定，建设单位是工程质量第一责任人，依法对工程质量承担全面责任。严格执行工程发包承包法规制度，依法将工程发包给具备相应资质的勘察、设计、施工、监理等单位，不得肢解发包工程、违规指定分包单位。

二、合规风险

（一）、2020年12月21日，全国住房和城乡建设工作会议在京召开。会议强调：落实建设单位工程质量首要责任，持续开展建筑施工安全专项整治，坚决遏制重特大事故。

（二）、《中华人民共和国刑法修正案（十一）》第四条规定，在刑法第一百三十四条后增加一条，作为第一百三十四条之一：“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制：

“（一）关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的；

“（二）因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的；

“（三）涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。”（危险作业罪）

（三）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条规定，发包人直接指定分包人分包专业工程，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任。

（四）、《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第30条规定，当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，应认定无效。对于约定无效后的工程价款结算，应依据建设工程施工合同司法解释的相关规定处理。（约定的工期一般不应低于定额工期的70%）

（五）、建设工程完工投入使用后的质量风险

建设工程施工完毕交付发包人投入使用后，发包人依约应按期返还承包人质保金，如发包人已提出质量问题，其应提出充足的证据证明该质量问题系因施工方的施工质量所造成，否则仍应依约返还承包人的质保金。质保金系工程款的一部分，迟延支付质保金按照迟延支付工程款违约责任约定处理。

案例4：江西宜春市丰城电厂重大质量安全事故案

2016年11月24日7时40分，江西宜春市丰城电厂三期扩建工程中，由河北亿能烟塔工程有限公司负责承建的冷却塔平台坍塌，事故造成74人遇难、2人受伤。事故原因包括不合理压缩工期、突击生产、施工组织不到位、管理混乱所导致。该案为典型的违反工程建设强制性标准、任意压缩合理工期导致事故的案例。

案例5：【（2017）辽0211民初3822号】

基本案情：

2012年3月16日，发包方（甲方）A公司与承包方（乙方）B公司签订总承包施工合同，该合同约定：一 、总承包施工合同协议书约定：乙方对工程名称××项目、地址位于××1 - 8 号楼及地下室工程进行施工总承包，即按施工图纸范围承包，包括基础工程、主体结构工程、室内粗装修工程、防水工程、室内给排水工程、室内采暖工程、电器工程、中水工程及相关配套工程的预埋预设等全部建筑安装工程（详见工程量清单及施工图纸）。合同工期766日，详见专用条款；建筑面积约3 9 万余平方米，工程总承包价约1 2 亿元人民币，其中乙方自行完成部分暂定约5.9亿人民币；其中第10条约定，本合同经双方法定代表人签章加盖企业公章，且乙方按合同约定提交覆约保函后生效。保修期满后，有关保修条款终止；在该总承包施工合同协议书上，甲方、乙方均盖了章。二、总承包施工合同通用条款：此部分釆用建设工程施工合同范本中的第二部分“通用条款”。三、总承包施工合同专用条款约定：其中第19条1.9款约定了工程竣工结算完成后30个工作日支付至结算价的95%，留5%做质保金，工程质保金在本工程质保期满后30个工作日内付清;其中第25条第1款约定了违约责任，即逾期超过30天付款，原告应向被告发出要求付款的书面通知，在甲方接到书面通知后5日内未付款且原、被告双方没有达成延期付款协议的，被告应从原告书面通知之日起按日万分之一承担逾期付款的违约责任；第28条约定在履行合同过程中，因违约方责任使得合同一方额外支出的咨询费、审计费、监理费、律师费等费用由违约方承担。关于合同附件二工程质量保修书，其中记载了质保金的返还，内容为“质量保修金为结算价款的3%，保修金在承包人履行了以上保修责任后分两次返还，第一次在工程竣工之日起算一年期满14天内，发包人将保修金的40%返还承包人(承包人同时向发包人出具为期1年的等额银行履约保函），第二次在工程竣工之日起算两年期满14天内，发包人将保修金的40%返还承包人，第三次在防水保修期满30天内无息返还等内容”。

案涉工程于2014年5月30日经竣工验收合格。

2015年12月29日，原、被告双方共同签署竣工决算造价协议清单，该清单载明 “工程最终审定决算造价为473794527元，已付工程款438304458.19元” ，对此原、被告双方均无异议；该清单下方载明“按合同规定本工程保修金于2016年5月30日保修期满并解决所有施工质量遗留问题后15日内支付,其中人工书写内容有：“本工程保修金支付按原施工合同约定执行”；双方对上述结算数据今后均不得提出异议”, 甲方A公司及乙方B公司均在竣工决算造价协议清单上盖了公章。

2015年12月30日，原、被告双方共同签署房屋抵偿工程款协议书。约定 “被告以自己开发的六套房屋冲抵应支付的原告工程款7065629元，等。”

争议焦点：

原告所主张的到期部分质保金是否具备请求付款的条件。

裁判要旨：

依据原、被告双方签订的建设工程施工合同附件二 “工程质量保修书” 的约定，“第一次在工程竣工之日起算一年期满14天内，发包人将保修金的40%返还承包人 （承包人同时向发包人出具为期1 年的等额银行履约保函)， 第二次在工程竣工之日起算两年期满14 天内，发包人将保修金的40%返还承包人，第三次在防水保修期满30 天内无息返还”，再依据原、被告双方于2015年12月29日共同签署的竣工决算造价协议清单上载明的“按合同规定本工程保修金于2016年5月30日保修期满并解决所有施工质量遗留问题后15日内支付 ”，鉴于合同“附件二工程质量保修书”并未约定以出具银行保函为付款条件，鉴于竣工结算清单约定了质保金于2016年5月3 0日保修期满并解决所有施工质量遺留问题后15日内支付，鉴于被告未提供证据证明原告存在施工质量问题（除防水工程部分外)，故被告所主张的原告请求付款条件不成立的观点，法院依法不予采信。故原告请求判令被告支付工程质保金10611781元的诉讼请求，法院依法予以支持。当然，如前所述理由，原告作为施工承包人依法对被告所应履行的保修义务并未免除，对二被告辩称的原告所应承担的物业费及赔偿款应从案涉款项中扣除问題，鉴于物业费的承担及赔偿款的支付等内容双方现存在争议，且被告该节抗辩主张与本案并非同一法律关系，对此双方可协商解决或被告依法另案处理。

关于原告请求判令被告支付工程质保金的逾期付款利息一节。鉴于案涉建设工程施工合同所约定的质保金的支付期限与竣工决算造价协议清单上所载明的质保金的支付期限具有一定的重合性，现被告存在逾期支付原告质保金的违约事实,如前所述, 该节事实法院予以认定。现原告主张被告依法应按中国人民银行同期贷款利率标准支付欠付的质保金利息，对此被告不予认可，法院认为，鉴于原、被告双方所签订的案涉施工合同第25条第1款约定了甲方逾期付款的违约责任“即逾期超过3 0天付款，原告应向被告发出要求付款的书面通知，在甲方接到书面通知后5日内未付款且原、被告双方没有达成延期付款协议的，被告应从原告书面通知之日起按日万分之一承担逾期付款的违约责任”，而原、被告双方对于质保金的逾期付款并未约定相应的违约金的计算方法，鉴于质保金系工程款的一部分，故被告逾期支付原告质保金所应承担的违约责任依法也应与逾期支付工程进度款等所应承担的违约责任一样，故被告依法应自2016年6月1 4日起按日万分之一的标准支付原告质保金的利息至付清之日止。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四备、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法> 的解释》第九十条 ，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条之规定，判决如下：

（一)、 被告于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告工程质保金10611781元及利息 （按本金10611781元计算，自2016年6月14日起按日万分之一的标准支付原告利息至付清之日止)。

（二）、驳回原告的其他诉讼请求。

三、风险应对

（一）、制订科学完善的《项目工程质量合规管理制度》等工程质量安全合规管理制度和工程质量管理程序，将质量安全合规管理措施融入公司运营管理制度、过程、程序和操作系统，切实加强竣工前项目质量安全管理。《项目工程质量合规管理制度》一般应包括如下内容：1、编制目的；2、适用范围；3、工作职责（包括管理责任主体、实施责任主体）；4、基本原则（包括严控施工资质、重视施工准备、强化全面管控、持续提升管理）；5、施工准备（包括图纸会审、设计变更及工程洽商）；6、施工方案（包括审批手续、方案评审、方案交底和跟踪）；7、施工样板（包括材料样板、工序样板、交付样板）；8、过程控制（包括材料验收、资料报审、进场验收、材料存放）；9、工序控制（包括过程自控、过程检查、过程监测）；10、旁站监督（包括旁站要求、旁站记录）；11、隐蔽验收（包括验收要求、验收记录）；12、实测实量（包括过程实测、分析总结、制度保障）；13、专项检查（包括例行检查、专项检查、检查内容、检查总结、整改销项）；14、成品保护（包括做法和要求、先检查后保护、谁的成品谁保护、谁施工谁管理、谁损坏谁赔偿）；15、强制检查点（包括项目公司强制检查点、公司项目管理中心强制检查点）；16、质量验收（包括分项验收、分部验收、交付验收、分户验收、竣工验收、工程移交）；17、监督与考核（包括第三方评估、专项检查、质量事故及重大质量问题、汇报机制、问题处理、质量考核）；18、罚则（包括约谈机制、罚则、黑名单制等）。

（二）、对政府建筑工程质量监督机构检查发现的重大工程质量问题，发包方还应请权威机构进行问题部位的质量见证检测。

（三）、因承包方质量问题整改违约，发包方需要根据总包合同约定行使单方合同解除权时，可同时从质量问题整改违约和承包方工期违约两个方面提出解除理由，并举证证明。特别是质量整改摧告要通过发律师函进行，最好是摧告两次后再通过发律师函解除总包合同。

（四）、在总包合同中明确成品保护的责任，总包方、建设方及分包方都要加强成品保护的监督检查，当成品发生损坏时要及时依约追究责任，发包方不宜单方直接安排维修。

（五）、发包方在工程竣工交付后的质保期内，如发现质量问题一定要及时通知施工方到场，共同对造成质量问题的原因进行确认，不能协商确认的要共同委托第三方机构进行鉴定，确认造成质量问题的原因，进而明确质量问题的责任承担方。发包方不宜未通知施工方直接安排第三方维修，只有在通知了施工方，并明确是施工质量造成的，在施工方拒绝维修的情况下，发包方才可请第三方代为维修，同时要注意保留有关维修图纸、维修施工合同、维修竣工验收资料、维修工程款支付凭证等证据。

案例6：【（2016）苏民初 19 号】

基本案情：

××××年××月××日，甲乙双方签订《××项目总承包施工合同》， 乙方负责承建甲开发的××项目。合同对造价、结算等均进行了约定。××××年××月起，承建的××项目 B7、 B8 号楼的房屋主体砼强度经××市××区建设工程质量监督站多次检测均为不合格，××市××区建设工程质量监督站多次发函要求停工并进行整改。之后，该工程质量事故经过H市本地媒体、××省级电视媒体及全国各大网站曝光，导致众多已购房业主纷纷要求退房赔偿。

另外，乙方负责施工的××项目一期、二期及 B7、B8、 B9 号楼存在多期工期严重滞后情形，严重影响了甲方正常的对外销售及资金流转。后甲方致函要求整改，在乙方逾期不整改的情况下，甲方致函要求解除《××项目施工总承包合同》，终止双方的合作。

2016年4月9日，乙方向××省高级人民法院提起诉讼，要求继续履行合同。后案件审理过程中变更诉讼请求：判令甲方赔偿因违法解除合同造成经济损失3000万元。××××年××年××日，甲方就本案向××高院提起反诉，要求乙方支付因履行合同违约造成的甲方经济损失共计人民币8000万。

争议焦点：

一、甲方是否有权解除《××项目施工总承包合同》。

二、各方经济损失如何认定。

案件结局：

最终双方达成由乙方在工程质量整改合格的基础上向甲方赔偿损失合计人民币1089万元的庭外《和解协议》。《和解协议》约定的损失赔偿范围是：乙方因B7#、B8#施工过程中的砼质量问题给甲方产生的营销费、资金利息费（财务费用）、检测费、业主补偿、延迟交房、其他杂费等损失及合同责任。此外，甲方不得再通过任何方式就B7#、B8#施工过程中的砼质量问题向乙方主张赔偿、违约等责任。乙方的赔偿款由甲方在项目结算款中扣除，不足部分，由乙方在结算完成后10个工作日内予以补足。《和解协议》生效后，双方一致同意终止履行《施工合同》，不再就该合同项下的“其他未做工程项目”进行后续合作且对“其他未做工程项目”无任何争议。乙方不再就甲方终止《施工合同》合作事宜向甲方提出任何法律主张。乙方已施工并竣工交付的楼栋，由乙方继续按施工合同约定及相关法律规定履行质量保修等义务。

《项目工程质量合规管理制度》范例（略）

首发：微信公众号“建设工程房地产与金融法律实务”