第五章 房地产企业重点合规风险管理

第一节 建设用地使用权出让合同合规风险管理

一、建设用地使用权出让合同受让方的主要合规义务

（一）《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》第10. 2款第(6)项中规定：“申请人竞得土地后，拟成立新公司进行开发建设的，应在申请书中明确新公司的出资构成、成立时间等内容。出让人可以根据招标拍卖挂牌出让结果，先与竞得人签订《国有土地使用权出让合同》，在竞得人按约定办理完新公司注册登记手续后，再与新公司签订《国有土地使用权出让合同变更协议》；也可按约定直接与新公司签订《国有土地使用权出让合同》。”

（二）《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发〔2006〕100号）第一条规定：“任何地区、部门和单位都不得以“招商引资”、“旧城改造”、“国有企业改制”等各种名义减免土地出让收入，实行“零地价”，甚至“负地价”，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入。”

二、建设用地使用权出让合同受让方的主要合规风险 

（一）《闲置土地处置办法》第二条第一款规定， 本办法所称闲置土地，是指国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地。

（二）《闲置土地处置办法》第二条第二款规定，已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的国有建设用地，也可以认定为闲置土地。

（三）《闲置土地处置办法》第十四条规定， 除本办法第八条规定情形外，闲置土地按照下列方式处理：

（一）未动工开发满一年的，由市、县国土资源主管部门报经本级人民政府批准后，向国有建设用地使用权人下达《征缴土地闲置费决定书》，按照土地出让或者划拨价款的百分之二十征缴土地闲置费。土地闲置费不得列入生产成本；

（二）未动工开发满两年的，由市、县国土资源主管部门按照《中华人民共和国土地管理法》第三十七条和《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条的规定，报经有批准权的人民政府批准后，向国有建设用地使用权人下达《收回国有建设用地使用权决定书》，无偿收回国有建设用地使用权。闲置土地设有抵押权的，同时抄送相关土地抵押权人。

（四）《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发〔2006〕100号）第七条规定：“对违反本通知规定，擅自减免、截留、挤占、挪用应缴国库的土地出让收入，不执行国家统一规定的会计、政府采购等制度的，要严格按照土地管理法、会计法、审计法、政府采购法、《财政违法行为处罚处分条例》（国务院令第427号）和《金融违法行为处罚办法》（国务院令第260号）等有关法律法规进行处理，并依法追究有关责任人的责任；触犯刑法的，依法追究有关人员的刑事责任。”

（五）《中华人民共和国土地管理法》第七十四条规定，买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门没收违法所得；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

对以上分析的建设用地使用权出让合同受让方的主要合规义务和合规风险分别提出如下应对措施。

（一）在建设用地使用权招拍挂中，原土地受让方要通过新设立项目公司作为土地使用权的受让主体签订土地使用权出让合同，应该在竞买申请时就明确在《申请书》中提出。

（二）严格履行《建设用地使用权出让合同》，按照合同约定的时间节点开发建设。

（三）在客观上出现土地闲置时，严格区分土地闲置事实和土地闲置原因，对闲置两年以上的土地政府要无偿收回，不仅要有土地闲置两年以上的事实，更重要的是要看造成闲置的原因，如果土地闲置存在政府原因，政府就无权无偿收回建设用地使用权。

（四）开发商在与政府签订房地产项目合作协议时，协议中不约定可能被认定为以先征后返、奖励、补贴（财政扶持）等形式变相减免土地出让价款的内容。

（五）房地产公司不利用品牌优势为合作方代拿地，不利用这种代拿地的方式谋利。避免间接触碰《中华人民共和国土地管理法》第七十四条设置的红线。

案例1：【（2017）桂民初76号】 

基本案情： 

2013年11月11日，H市人民政府作为甲方，与乙方A公司、B公司签订《合作协议》。H市人民政府就H市新区一地块引进投资商进行整体开发，约定由乙方在竞得目标地块后自筹资金80亿元建设“××广场”大型城市综合体项目，在H市新区范围内全资注册设立独立项目企业法人并委托其全权运营该项目。甲方负责在2014年3月30日前完成项目地块土地拆迁征收等工作，于2014年5月30日前完成项目土地公开招拍挂出让工作。

2013年12月16日，新区管委会作为甲方，与乙方A公司、B公司签订《补充协议（一）》。该协议第二条项目用地约定“1.出让时达到净（熟）地标准（完成征地、拆迁、青苗补偿等）。2.出让时达到“三通”标准，项目施工的用电、用水、用气管线需达到乙方规划建设的项目要求；并按照乙方报H市规委会审定的规划方案的需求铺设至项目用地红线边界；同时做好项目用地周边的雨水、污水排放管道预埋建设。3.土地平整由乙方负责。4.出让年限按国家规定执行”。第三条第（二）项约定“实际摘牌单价如超过人民币50万元/亩的，超过部份的土地价款由甲方作为给予乙方的财政扶持金，并通过合法合规的方式兑现给乙方”。第三条第（三）项约定“国有土地使用权出让合同中的土地价款分期支付；甲方应在乙方支付当期土地价款后且支付下期土地价款之前，根据上述财政扶持金所占当期土地价款的比例及时将当期财政扶持金兑现给乙方；乙方实际付款金额（含提前支付给甲方的土地款）不超过实际出让项目用地红线面积亩数乘以人民币50万元／亩”。第四条第（一）项约定“为协助甲方加快项目建设用地收储进程，乙方同意以预付项目建设用地土地出让金的方式，在乙方取得项目建设用地前提前支付给甲方总额不超过人民币1.5亿元（无息）的土地出让金。该项资金本着专款专用的原则，根据项目用地收储的阶段性进展分期分批由乙方向甲方支付”。第五条约定“项目建设乙方商业项目必须先于配套的住宅项目开工。在甲方的协助下，乙方在项目办通相关前续手续（含施工许可证）的前提下，项目分二期建设，一期建设大型综合性商业设施、金融中心和项目用地红线内的道路、广场和绿地等设施，2014年上半年开工建设，2016年竣工开业；二期建设五星级酒店，2015年开工建设，2018年竣工开业。住宅部分由乙方根据实际情况自行决定开工建设时间。如因甲方原因未能如期供地或相关原因导致乙方未能如期开工，以上建设周期根据实际情况往后顺延”。第六条甲方的权利义务第（四）项约定“甲方根据相关政策对乙方项目在相关优惠政策及建成营业后的税收给予优惠，具体优惠政策见相关补充协议”。乙方的权利义务第（七）项约定“乙方在××新区成立项目公司在成功摘牌后对项目进行开发。成立的项目公司，注册资本金不少于人民币5000万元，A公司出资比例为40%，B公司出资比例为60%。本协议中的各项权利义务转由该项目公司承继”。第（八）项约定“乙方未依照本协议约定的到位注册资本金、建设周期及完成项目投资规模的，甲方有权中止本协议各项优惠政策及措施，并追回项目财政扶持金。在追回财政扶持金前，停止办理该项目的商品房预售许可证和房屋所有权证等相关手续”。

2014年3月17日，H市国土局作为出让人，H市国土资源交易中心作为挂牌人，与国有建设用地使用权挂牌出让活动中的竞得人A公司、B公司分别就A地块、B地块土地使用权签订了两份《H市国有建设用地使用权挂牌出让成交确认书》（以下简称《成交确认书》。其中A地块总成交地价为33310万元，B地块总成交地价为18130万元。确认书第四条约定“挂牌成交价款须在挂牌成交之日起30日内付清。竞得人未能按照规定期限付清建设用地挂牌出让成交价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向某市国土局缴纳滞纳金，延期付款超过60日的，H市国土局有权收回本项目的国有建设用地使用权，其交纳的竞买保证金不予退还。并于收回建设用地之日起3个月内退回除竞买保证金之外的地价款（不计利息）”。第七条约定“竞得人须于成交之日起10个工作日持确认书到H市国土局签订《国有建设用地使用权出让合同》。如竞得人竞得建设用地后需成立新公司进行开发建设的，在竞得人按竞买申请时的约定办理完新公司注册登记手续后，H市国土局同意直接与新公司签订《国有建设用地使用权出让合同》”。第八条约定“竞得人竞得地块的成交价款的20%自动转作受让地块的定金，其余作为受让地块的预付土地价款。不按期签订国有建设用地使用权出让合同的、不履行本挂牌出让成交确认书义务及有挂牌出让须知规定的违约行为的，视为违约，定金不予退还，H市国土局有权取消其竞得人资格，有权解除出让合同，有权收回本次成交的国有建设用地使用权，竞得人还应承担相应法律责任”。

2014年3月27日，出让人H市国土局与受让人C公司、D公司就B地块签订003号《出让合同》。合同第六条约定“出让人同意在2014年5月1日前将出让宗地交付给受让人，出让人同意在交付土地时该宗地应达到本条第（一）项规定的条件”，“本合同项下宗地由受让人负责土地平整”。第八条约定“本合同项下宗地的国有建设用地使用权出让价款为大写人民币壹亿捌仟壹佰叁拾万元（小写181300000元），每平米人民币大写捌佰壹拾点贰柒元（小写810.27元）”。第九条约定“本合同项下宗地的定金为人民币大写叁仟陆佰贰拾陆万元（小写36260000元），定金抵作土地出让价款”。第十条第一款第（一）项约定“本合同项下宗地出让价款分两期缴交，第一期缴纳成交价款的50%，于成交后30天内缴清；第二期缴纳余下成交价款的50%，于2014年5月31日前缴清”。第十三条第二款约定“其它土地利用要求：1.本地块A必须与其东侧地块B作为一个整体项目进行开发建设。地块A和地块B总计算容积率建筑面积不得大于100万平方米。2.须先开工建设高层商业、商务建筑，方可建设居住商品建筑。3.其它严格按照H市住房和城乡规划建设委员会出具的××地规〔2014〕3号文的要求进行建设”。第十六条约定“受让人同意本合同项下宗地建设项目在2015年3月17日之前开工，在2020年3月17日之前竣工，受让人不能按期开工，应提前30日向出让人提出延建申请，经出让人同意延建的，其项目竣工时间相应顺延，但延建期限不得超过一年”。第二十条约定“对受让人依法使用的国有建设用地使用权，在本合同约定的使用年限届满前，出让人不得收回；在特殊情况下，根据社会公共利益需要提前收回国有建设用地使用权的，出让人应当依照法定程序报批，并根据收回时地上建筑物、构筑物及其附属设施的价值和剩余年期国有建设用地使用权的评估市场价格及经评估认定的直接损失给予土地使用者补偿”。第三十条约定“受让人应当按照本合同约定，按时支付国有建设用地使用权出让价款，受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失”。第三十二条约定“受让人造成土地闲置，闲置满一年不满两年的，应依法缴纳土地闲置费；土地闲置满两年且未开工建设的，出让人有权无偿收回国有建设用地使用权”。第三十七条约定“受让人按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地。由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向受让人给付违约金，土地使用年期自实际交付土地之日起算。出让人延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已经支付国有建设用地使用权出让价款的其余部分，受让人并可请求出让人赔偿损失”。同日，出让人H市国土局与受让人D公司就A地块签订002号《出让合同》。

另查明，H市住房和城乡规划建设委员会2014年1月26日出具的地规〔2014〕3号《H市新区城市建设用地规划条件》，在规划建设原则中明确规定，B地块必须与其西侧的A地块作为一个整体项目进行开发建设，须先开工建设高层商业、商务建筑，方可建设居住商品建筑。该规划设计条件有效期为两年。

A公司、B公司参加涉案国有建设用地使用权挂牌出让活动时，向H市国土资源交易中心缴纳保证金人民币2亿元，A、B地块各1亿元，竞地成功后该款转化为土地出让金。

2014年3月17日A公司、B公司依约在H市新区成立项目公司D公司和C公司。

2014年6月4日，C公司向H市新区管委会提交《关于申请给予××广场项目扶持资金的函》，申请新区管委会按《补充协议（一）》的约定给予26024.5万元的扶持资金。

2014年6月8日，H市××广场项目在项目地块现场举行盛大奠基仪式，相关媒体进行了报道。

2014年6月26日、27日，C公司分别收到H市新区财政局拨付的5000万元和5118.33万元，共计人民币10118.33万元财政扶持金。

2014年6月26日、6月27日，D公司、C公司向H市新区财政局缴纳土地出让金共计人民币10118.33万元，其中A地块1988.33万元（分三笔：2014年6月27日由C公司账号付至H市新区财政局账号1370万元、500万元、118.33万元，三张收据上备注此款由C公司代D公司缴A地块土地出让金），B地块8130万元（分两笔：2014年6月26日由C公司账号付至H市新区财政局账号5000万元，2014年6月27日由C公司账号付至H市新区财政局账号3130万元，收据备注此款由C公司代玉C公司和D公司缴B地块土地出让金），其中B地块土地出让金缴足。

2014年8月21日，H市人民政府颁发B地块《国有土地使用证》8份以及相应《建设用地规划许可证》。其中，D公司取得的3宗国有土地使用权土地面积合计为91205.86平方米，证号分别为：玉国用(2014)第001061号（面积16786.85平方米）、玉国用（2014）第001062号（面积59544.82平方米）、玉国用(2014)第001064号（面积14874.19平方米）；C公司取得的5宗国有土地使用权土地面积共计87758.61平方米（131.77亩），证号分别为：玉国用(2014)第001051号（面积11603.75平方米）、玉国用(2014)第001053号（面积3052.05平方米）、玉国用(2014)第001054号（面积36598.98平方米）、玉国用(2014)第001055号（面积15656.77平方米）、玉国用(2014)第001056号（面积20847.06平方米）

此外，A、B地块还发生以下共计2211.5484万元费用：1568.92万元土地税款（D公司缴纳1168.8454万元、C公司缴纳400.0746万元）、地籍测绘费15.8604万元（D公司缴纳A地块7.5815万元、C公司缴纳4.009471万元）、城市市政建设配套费500万元（C公司缴纳）、土地挂牌交易服务费126.7680万元（2014年4月8日由A公司和B公司共同缴纳，分两笔：56.1735万元、70.5945万元）。

H市国土局收回A地块并另行出让给E公司，2016年8月11日向该公司颁发桂（2016）H市不动产权第0000040号《不动产权证书》。E公司业已开工进行建设。

经查，H市国土局于2017年6月29日向C公司、D公司发出《闲置土地调查通知书》，对位于H市新区东南侧（B地块），宗地总面积为223752.93平方米的国有土地进行闲置土地调查。H市国土局于2017年8月10日作出1号认定书、2号认定书，认定被调查的B地块为闲置土地。C公司对2号认定书不服，申请行政复议，某自治区国土资源厅于2018年2月13日作出74号复议决定，认定：C公司、D公司2014年3月27日与被申请人签订了《国有建设用地使用权出让合同》，约定涉案土地建设项目2014年5月1日前交付，2015年3月17日之前动工，2020年3月17日之前竣工。迄今涉案土地C公司、D公司仍未办理规划设计审批、施工许可证等相关开工手续，未开工建设。涉案土地未动工时间已超过《国有建设用地使用权出让合同》约定动工时间两年多，符合《闲置土地处置办法》（国土资源部令第53号）第二条规定“闲置土地是指国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地”的闲置土地认定标准。申请人主张其闲置土地是由于政府、政府有关部门的行为造成的，其本身无过错，并不影响闲置土地的认定。造成闲置土地的原因，不是闲置土地的认定标准，不影响闲置土地的认定，只影响处置结果。74号复议决定对某市国土局作出的2号认定书予以维持。

争议焦点

一、D公司请求解除003号《出让合同》有无事实及法律依据； 

二、D公司主张归还涉案地块土地使用权、返还土地出让金，要求H市国土局支付相应的违约金及赔偿相关费用的请求应否得到支持。

裁判要旨 

003号《出让合同》第六条约定“出让人同意在2014年5月1日前将出让宗地交付给受让人，出让人同意在交付土地时该宗地应达到本条第（一）项规定的条件”，“本合同项下宗地由受让人负责土地平整”。该合同条款虽未明确表述H市国土局交付的土地应为净地，但结合××广场项目《合作协议》、《补充协议（一）》的内容来看，出让土地的一方负有完成项目地块土地拆迁征收的义务，且出让的地块必须达到净地的标准，完成征地、拆迁、青苗补偿等工作，同时还要达到“三通”标准，土地的受让方负责土地的平整。××广场项目的开发运作前后签订有一系列的合同，由A公司、B公司为项目设立的D公司及C公司来签订《出让合同》，并接受A公司、B公司的委托全权运营××广场项目也是系列合同中当事人的约定。故，本案中××广场项目B地块的土地交付条件很明确，应当达到净地的标准，并在2014年5月1日前交付给受让人。H市国土局于2017年12月8日作出的×国土资收〔2017〕001号《收回国有建设用地使用权的决定书》、×国土资收〔2017〕002号《收回国有建设用地使用权的决定书》，C公司、D公司不服，向××自治区国土资源厅申请行政复议。××自治区国土资源厅于2018年3月7日作出×国土资复〔2018〕2号《行政复议决定书》、×国土资复〔2018〕3号《行政复议决定书》。该复议决定认为，“至今涉案地仍有住户居住，玉林市政府未完成对涉案土地上房屋征收补偿工作，存在政府原因造成开发延迟，依据《闲置土地处置办法》第二十一条规定，被申请人无偿收回申请人的涉案土地使用权，事实不清，证据不足，适用依据错误”。据此，法院认为B地块存在的未净地交付的事实已经国土部门查证属实，事实清楚，D公司主张H市国土局交付的土地不合格证据充分，法院予以采纳。

D公司主张H市国土局草率单方收回A地块，致使开发目的落空，故003号《出让合同》应当解除。法院认为，综观××广场项目的系列合同文件，涉案的A、B地块一直在是做整体的项目规划设计，A、B地块虽规划设计在商业及居住方面各有侧重，但按合同条款的约定，B地块不能独立进行商品房建设开发，必须先开工A地块，方可对B地块进行建设。目前A地块已经被H市国土局另行出让给了E公司，E公司已经办理了相应产权证书，也实际进行了施工建设。因此，可以确定××广场项目已经不可能再实现大型城市综合体项目整体开发的合同目标，B地块开工进行建设的前提条件已经不可能再成就。D公司以H市国土局根本性违约，致合同目的不能实现，请求解除003号《出让合同》，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定的情形，法院予以支持。

如前所述，B地块已经不能实现与A地块整体开发的合同目的，且已经无法再成就开工条件，D公司主张解除合同有事实和法律依据，003号《出让合同》应当解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，D公司主张归还涉案地块土地使用权、返还B地块土地出让金有法律依据，法院予以支持。

《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。因此，D公司作为003号《出让合同》的守约方，在合同解除后有权向H市国土局主张承担违约责任。合同解除不影响清算条款的效力，D公司依据003号《出让合同》第三十七条约定请求H市国土局支付违约金符合法律规定。H市国土局抗辩违约金过高。法院认为，违约金以补偿因违约所造成的损失为主，D公司主张以出让金为基数按利率每日千分之一计算违约金，但未能证明H市国土局违约给其造成损失的数额，以支持其主张违约金数额的合理性，存在违约金过高的情形，应根据合同的实际履行情况依法进行调整。B地块一直处于闲置状态，D公司并没有进行开发建设，D公司的损失主要体现为资金被占用的利息损失，及B地块所发生的土地契税、土地挂牌交易服务费等。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因此，法院酌定H市国土局应当以B地块土地出让金18130万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍的标准计算向D公司支付违约金为宜，从B地块土地出让金交付完毕的2014年6月27日起计算，至实际付清之日止。违约金已经足以弥补了D公司的损失，故对D公司提出的779.4602万元损失赔偿请求，本院不予支持。

此外，D公司与C公司均为003号《出让合同》中B地块的受让人，是A公司及B公司为××广场项目于2014年3月17日成立的项目公司，承继项目的各项权利义务。两公司分别持有B地块的8本土地使用权证，对本合同项下的土地享有权益。C公司在本案的诉讼中一直未到庭应诉，未就其权益做出处分的意思表示。在法院审理的××广场项目关联案件中，其作为当事人也一直消极应诉，不利于整个××广场项目纠纷的根本有效解决。《合作协议》第六条、《补充协议（一）》第六条乙方的权利义务第（七）项均对A公司、B公司设立独立项目企业法人并委托其全权运营该项目，权利义务由项目公司承继有明确的表述，故D公司有权就003号《出让合同》中B地块提出权益处分主张。从××广场10118.33万元项目财政扶持金由C公司代为领受，及C公司代D公司缴付A、B地块的土地出让金的具体方式来看，D公司与玉C公司具有高度关联性，本案B地块土地出让金由H市国土局退还D公司账户后，并不影响C公司后续向D公司主张其应得利益部分。

综上所述，H市国土局在合同履行中构成根本违约，致合同目的不能实现，D公司主张解除合同、返还土地使用权及土地出让金、支付违约金有理，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决如下：

一、解除D公司、C公司与H市市国土资源局签订的×土出（2014)003号《国有建设用地使用权出让合同》；

二、D公司、C公司于本判决生效之日起30日内退还H市国土资源局2014003地块土地使用权；

三、H市国土资源局于本判决生效之日起30日内返还D公司土地出让金18130万元；

四、H市国土资源局于本判决生效之日起30日内向D公司支付违约金（以18130万元为基数，从2014年6月27日起至该项债务实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍为标准计算）；

五、驳回D公司的其他诉讼请求。

案例2：【（2018）桂民初19号】

基本案情：

本案原告H市新区管委会，被告C公司、D公司、A公司、B公司。2013年11月11日，H市人民政府作为甲方，与乙方A公司、B公司签订《合作协议》。H市人民政府就某市新区一地块引进投资商进行整体开发，约定由乙方在竞得目标地块后自筹资金80亿元建设“××广场”大型城市综合体项目，在H市新区范围内全资注册设立独立项目企业法人并委托其全权运营该项目。甲方负责在2014年3月30日前完成项目地块土地拆迁征收等工作，于2014年5月30日前完成项目土地公开招拍挂出让工作。

2013年12月16日，新区管委会作为甲方，与乙方A公司、B公司签订《补充协议（一）》。第三条第（二）项约定“实际摘牌单价如超过人民币50万元/亩的，超过部份的土地价款由甲方作为给予乙方的财政扶持金，并通过合法合规的方式兑现给乙方”。第三条第（三）项约定“国有土地使用权出让合同中的土地价款分期支付；甲方应在乙方支付当期土地价款后且支付下期土地价款之前，根据上述财政扶持金所占当期土地价款的比例及时将当期财政扶持金兑现给乙方；乙方实际付款金额（含提前支付给甲方的土地款）不超过实际出让项目用地红线面积亩数乘以人民币50万元／亩”。第四条第（一）项约定“为协助甲方加快项目建设用地收储进程，乙方同意以预付项目建设用地土地出让金的方式，在乙方取得项目建设地前提前支付给甲方总额不超过人民币1.5亿元（无息）的土地出让金。该项资金本着专款专用的原则，根据项目用地收储的阶段性进展分期分批由乙方向甲方支付”。第五条约定“项目建设乙方商业项目必须先于配套的住宅项目开工。在甲方的协助下，乙方在项目办通相关前续手续（含施工许可证）的前提下，项目分二期建设，一期建设大型综合性商业设施、金融中心和项目用地红线内的道路、广场和绿地等设施，2014年上半年开工建设，2016年竣工开业；二期建设五星级酒店，2015年开工建设，2018年竣工开业。住宅部分由乙方根据实际情况自行决定开工建设时间。如因甲方原因未能如期供地或相关原因导致乙方未能如期开工，以上建设周期根据实际情况往后顺延”。第六条甲方的权利义务第（四）项约定“甲方根据相关政策对乙方项目在相关优惠政策及建成营业后的税收给予优惠，具体优惠政策见相关补充协议”。乙方的权利义务第（七）项约定“乙方在××新区成立项目公司在成功摘牌后对项目进行开发。成立的项目公司，注册资本金不少于人民币5000万元，A公司出资比例为40%，B公司出资比例为60%。本协议中的各项权利义务转由该项目公司承继”。第（八）项约定“乙方未依照本协议约定的到位注册资本金、建设周期及完成项目投资规模的，甲方有权中止本协议各项优惠政策及措施，并追回项目财政扶持金。在追回财政扶持金前，停止办理该项目的商品房预售许可证和房屋所有权证等相关手续”。

2014年3月17日，H市国土局作为出让人，H市国土资源交易中心作为挂牌人，与国有建设用地使用权挂牌出让活动中的竞得人A公司、B公司分别就A地块、B地块土地使用权签订了两份《H市国有建设用地使用权挂牌出让成交确认书》（以下简称《成交确认书》。其中A地块总成交地价为33310万元，B地块总成交地价为18130万元。

2014年3月27日，出让人H市国土局与受让人D公司就A地块签订002号《出让合同》。同日，出让人H市国土局与受让人C公司、D公司就B地块签订（2014）003号《国有建设用地使用权出让合同》（以下简称003号《出让合同》）。

A公司、B公司参加涉案国有建设用地使用权挂牌出让活动时，向H市国土资源交易中心缴纳保证金人民币2亿元，A、B地块各1亿元，竞地成功后该款转化为土地出让金。

2014年6月4日，C公司向H市新区管委会提交《关于申请给予××广场项目扶持资金的函》，申请新区管委会按《补充协议（一）》的约定给予26024.5万元的扶持资金。

2014年6月26日、27日，C公司分别收到H市新区财政局拨付的5000万元和5118.33万元，共计人民币10118.33万元财政扶持金。

2014年6月26日、6月27日，D公司、C公司向H市新区财政局缴纳土地出让金，其中A地块1988.33万元，B地块8130万元，共计人民币10118.33万元土地出让金，其中B地块土地出让金缴足。

2014年8月21日，H市人民政府颁发B地块《国有土地使用证》8份以及相应《建设用地规划许可证》。

此外，C公司、D公司为A、B地块发生费用：1568.92万元土地税款、地籍测绘费15.8604万元、城市市政建设配套费500万元、土地挂牌交易服务费126.7680万元，共计2211.5484万元。

争议焦点

一、A公司、B公司与新区管委会在2013年12月16日签订《补充协议（一）》应否解除。

二、新区管委会请求四被告返还A地块项目扶持资6552.13万元本金及支付相应利息的请求应否支持。 

裁判要旨 

A公司、B公司与H市新区管委会三方签订的《补充协议(一) 》第三条第(二) 项约定，若A公司、B公司实际摘牌单价超过人民币50万元/亩的，超过部分的土地价款由H市新区管委会作为给予A公司、B公司的财政扶持金，并通过合法合规的方式兑现。A公司、B公司在后续的国有建设用地使用权挂牌出让活动中竞拍成功，其中A地块成交地价为33310万元，B地块成交地价为18130万元，实际摘牌单价超过了人民币50万元/亩。A公司、B公司按补充协议约定于2014年3月17日在××新区成立了项目公司D公司、C公司,协议中的各项权利义务转由项目公司承继。2014年6月4日，C公司向××新区管委会提交《关

于申请给予××际广场项目扶持资金的函》，申请H市新区管委会按协议约定给予扶持资金。2014年6月26日、27日，C公司收到H市新区财政局拨付的两笔共计人民币10118. 33万元财政扶持金。法院认为，A公司、B公司与H市新区管委会《补充协议 (一 ) 》所约定的给予项目扶持金，是变相减免土地出让价款的行为，属于国务院禁止的以土地换项目、先征后返、补贴、奖励等形式变相减免土地出让价款的情形,，违反了《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》所确立的国有土地有偿使用制度, 未足额收取应缴纳的土地出让金将损害国家和社会公共利益。综上,A公司、B公司与H市新区管委会签订的《补充协议(一) 》符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第(四 ) 项规定的情形，应当依法认定无效。且根据第五十六条的规定,无效的合同自始没有法律约束力,不存在请求合同解除的效力基础。本案庭审中, 法庭对合同效力的认定进行了释明，H市新区管委会表示不变更诉讼请求。

关于返还A 地块项目扶持资金本金及支付利息的问题.如上

所述，《补充协议(一) 》应当认定无效，根据《中华人民共和

国合同法》第五十八条之规定，因无效合同所取得的财产，应当

予以返回。2014 年6月26日、27 日，C公司分别收到H市新区财政局拨付的 5000 万元和 5118. 33 万元，共计人民币

10118. 33 万元财政扶持金。该 10118. 33 万元财政扶持金拨付时并未注明具体地块，拨款凭证上用途记载是“××广场项目扶持资金”，故可以视为是对整个项目A、B 地块的扶持资金。某市新区管委会主张按A、B 地块在整个项目土地价款的占比来计算A、B 地块各自分摊所得的扶持金数额 (即A地块为: 33310/ (33310+18130) x 10118. 33=6552. 13 万元; B 地块为: 18130/ (33310+ 18130) x 10118. 33=3566. 20 万元) ，具有一定的合理性，法院予以支持。A公司、B公司作为《补充协议 〔(一) 》的签订方，是财政扶持金的给付对象，D公司、C公司系其依《补充协议(一) 》成立的项目公司，承继A公司、B公司在协议中的各项权利义务，且是涉案财政扶持金的实际受益人，H市新区管委会主张四被告归还项目扶持资金本金及支付资金×占用期间的利息理由成立，法院予以支持。综上所述，H市新区管委会的诉讼请求部分成立。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第〈四 ) 项、第五十六条、第五十八条之规定，判决如下:

一、被告A公司、 B公司、 D公司 和C公司于本判决生效之日起30日内给原告H市新区管理委员会共同返还×广场项目A地块扶持资金6552.13万元以及支付资金占用期间利息(以6552. 13万元为基数，自2014年6月28日起至该项债务实际清偿之日止， 按中国人民银行同期同类存款利率计算 ) ;

二、驳回原告H市新区管理委员会的其他诉讼请求。

第二节 房地产项目公司股权并购合规风险管理

一、房地产项目公司股权并购交易主体的主要合规风险 

（一）对于股权收购方来说，房地产项目公司股权并购的交易对手是项目公司的股东，也就是股权交易的转让方，但实践中有的转让方只是名义股东。

（二）实际股东的股权存在权利瑕疵和转让的程序瑕疵。

应对交易主体合规风险的主要措施如下。

（一）对名义股东必须要求其提供实际股东同意转让股权的书面证明。

（二）对实际股东必须搞清楚以下几个问题：一是该股东对项目公司的出资是否到位；二是该股东在项目公司中所占股权比例；三是该股东所持的公司股权是否设置了质押；四是该股东拟转让所持股权是否经其他股东过半数同意，以及其他股东是否放弃了优先购买权；五是对于个人股东还搞清楚其转让股权是否取得了其配偶的书面同意。

二、标的项目公司的主要合规风险

（一）标的项目公司经营异常。

（二）标的项目公司存在情节严重的重大行政违法情况。如果项目公司存在情节严重的重大违法情况，收购该项目公司的股权并成为该公司的控股股东后，将会导致收购方公司不能上市。

（三）标的项目公司存在严重的财务危机。

（四）项目公司存在重大诉讼、仲裁、对外担保及对外承诺（包含对政府的承诺、对项目土地上原住户的承诺和在广告中对购房人的重大承诺）等情况。        

应对标的项目公司合规风险的主要措施如下。

（一）要通过核查该公司的工商档案资料，了解其设立、变更、存续、股权结构、注册资本到位等情况。

（二）可通过“企查查”进行网上调查和到有关政府机关调查了解标的项目公司是否存在情节严重的重大行政违法情况。

（三）根据财务尽职调查结果，掌握其净资产情况；到税务等政府机关了解核查其是否存在欠交税款和行政规费（行政规费包含城市市政公用基础设施配套费、防空地下室易地建设费、员工社保费等）等情况。

（四）尽可能搞清楚标的项目公司的或有负债和潜在债务情况。   

三、项目土地的主要合规风险

（一）项目土地是集体性质的建设用地。根据目前的政策集体性质的建设用地不能用于建设可出售的商品住宅。

（二）项目土地使用权证是伪造的。

（三）项目土地是国有划拨用地。

（四）土地出让金及其他有关税费（如契税等）未支付到位。

（五）土地的规划用途与交易文件不符。

（六）土地使用权是否存在权利瑕疵，如被设置抵押、被依法查封等。

（七）土地存在闲置。

（八）项目土地存在其他可能导致土地被依法收回的情形，如公共利益的需要、规划的调整等。

（九）项目土地存在权属和边界纠纷，包括相邻权纠纷。

（十）项目土地不具备开发条件，如没有完成拆迁等。

应对项目公司的土地合规风险的主要措施如下。

（一）要求由转让方带受让方到土地管理部门核查清楚项目公司的土地是集体性质的建设用地，还是国有建设用地。

（二）要求由转让方带受让方到土地管理部门去核查，确认国有土地使用权证的真实性，可一并核查土地证上是否有他项权记载。

（三）项目公司的土地如果是划拨用地，其转让必须依法获得有权机关的审批同意，且须依法办理土地使用权出让手续。

（四）根据财务尽职调查结果，掌握其土地出让金缴纳情况；到税务等政府机关了解核查其是否存在欠交有关税费（如契税等）。

（五）到有关政府机关核查清楚土地是住宅用地，还是商业用地；如果是综合性用地，要搞清楚商住比是多少。

（六）要求由转让方带受让方到土地管理部门核查清楚项目公司的土地是否存在闲置，如果土地存在闲置，要进一步搞清楚已经闲置了多长时间，是否已被政府立案查处。

（七）要求由转让方带受让方到土地规划管理部门核查清楚项目公司的土地是否存在因公共利益的需要调整规划用途。

（八）如果项目公司的土地存在纠纷，要评估这种纠纷解决的前景和对项目开发可能产生的影响。

（九）通过现场查看，了解项目土地是否已完成拆迁，土地是否已平整，各种市政管线是否已接到项目红线范围内（七通一平），是否已开始施工以及工程进度等情况。 

四、股权转让款构成的合规风险

（一）股权转让款中包含项目公司的负债，包括转让方对项目公司的债权，以及项目公司欠交的税款和行政规费。

应对股权转让款构成合规风险的主要措施如下。

（一）如果是承债式股权收购，要搞清楚承担哪些债务，具体数额是多少。

（二）要求转让方在股权转让合同中明确承诺，除已向受让方披露的项目公司债务、诉讼、仲裁、对外担保及对外承诺外，项目公司不存在任何其他债务、诉讼、仲裁、对外担保及对外承诺。如果转让方向受让方隐瞒项目公司的债务、诉讼、仲裁、对外担保及对外承诺，因隐瞒事项所产生的一切责任与后果均由转让方承担。 

五、股权转让价款支付的合规风险 

（一）股权转让价款全部支付后，转让方不配合办理股权转让工商变更登记。

（二）股权转让价款全部支付后，发现标的项目公司还有未披露的负债和对外担保等或有负债或潜在经济责任。

应对股权转让价款支付合规风险的主要措施如下。

通过分批支付控制股权转让价款支付的法律风险：

（一）首付款在股权转让合同签订生效后的5日内打入转让方和受让方开设的共管账户；

（二）股权转让工商变更登记完成后5日内支付第二笔股权转让款；

（三）股权转让工商变更登记完成后一年内支付最后一笔股权转让款（即保留一定数额的尾款作为股权收购前项目公司或有负债和潜在负债的担保。） 

案例3：某公司项目并购案

甲乙双方签订股权转让合同，确认并同意甲方收购乙方持有的某房地产项目公司（目标公司）100%股权，承债式交易对价合计约为人民币【32431】万元，具体如下：

A、股权转让对价约为人民币1000万元以及对应的交易税费（原股东实缴注册资金为人民币1000万元）以下简称“股转金”。

B、目标公司清偿应付原股东及其关联方的欠款合计约为人民币16520万元。

C、向目标公司原股东合计支付人民币7500万元的项目转让费用及人民币2480万的股权转让溢价款。

D、目标公司需清偿正在履行的16份合同应付款约为人民币1931万元（股权收购完成后，双方对该16份合同进行梳理，如确有无需再继续履行的合同，双方应共同配合与该等合同的相对方协商终止履行以减少目标公司支出）。

E、目标公司需承担的项目土地东侧3号住宅楼26户拆迁费用约为人民币3000万元。以下简称“拆迁款”。合同签订后，甲方支付了全部股权转让款，并在付款当日办理了项目公司股权的工商变更登记手续。但在甲方组织项目开工时，项目土地西侧1号楼和2号楼的62户住民集体阻止项目开工，理由是他们持有原项目公司的一份承诺书，项目公司在承诺书中承诺，项目开工前将给予1号楼和2号楼的62户住民拆迁补偿。但这份承诺书乙方在转让股权时没有披露，属于转让方隐瞒的潜在负债。而正是这笔隐瞒的负债导致甲方项目开发最终流产。

六、项目公司交接的合规风险

股权转让价款全部支付后，存在转让方不配合办理项目公司的交接的合规风险。

应对项目公司交接合规风险的主要措施如下。

（一）建立先遣员机制

为保障过渡期间目标公司的经营稳定，确保平稳过渡和交割，收购方可在《并购合同》中设置先遣员条款，由收购方向目标公司派出一至三名先遣员，在过渡期间以目标公司副总身份参与目标公司的运营管理，但不享有审批权。

（二）实行股权转让款支付进度与项目公司交接挂钩。约定首付款进入共管账户后的10日内必须办理好项目公司的所有交接工作，包括公司印章（公章、财务章、合同章、法定代表人印章等）的移交、土地使用权证等公司证照的移交、公司所签订合同的移交（需要解除的合同应由转让方负责提前解除，需要退场的施工队伍应由转让方负责提前予以清退出场）、财务档案等公司档案材料的移交、项目公司管理权的移交、项目公司工作人员的交接（项目公司的原工作人员除受让方同意留用的以外，其余人员应由转让方负责提前解聘）等。

七、国有股权转让的特殊合规风险

（一）国有股权转让转让方没有按照企业章程和企业内部管理制度进行决策，形成书面决议。

（二）国有股权转让没有报经国资监管机构批准。

（三）国有股权转让事前没有进行资产评估与审计。

（四）国有股权转让没有进场交易。

应对国有股权转让特殊合规风险的主要措施。

（一）国有股权转让要由转让方按照企业章程和企业内部管理制度进行决策，形成书面决议。

（二）国有股权转让一般要报经国资监管机构批准。其中，因股权转让致使国家不再拥有所出资企业控股权的，须由国资监管机构报本级人民政府批准。

（三）国有股权转让事前要进行资产评估与审计。

（四）国有股权转让一般要进场交易。

八、特别提示 

房地产项目公司股权并购合规风险防范的关键是要搞好并购前的尽职调查工作。

开展尽职调查工作先要通过与交易对手及目标公司的初步沟通，了解尽调对象的基本情况，在此基础上签订保密协议，拟订尽职调查清单，组建尽调团队，研究尽调方案，有计划、有步骤地开展尽调工作。需要特别注意的是对合作开发房产的并购项目，不仅要对标的公司（项目公司）进行尽职调查，更要对合作方进行尽职调查，努力避免与具有黑社会背景的商人合作开发房地产项目。

尽职调查的主要方法有：

  （一）资料收集法：通过清单指引目标公司提供相关资料，外调取得相关资料。

  （二）审阅分析法：对所取得的资料分析、研究，以发现关键及重大的问题；采取趋势分析法、比率分析法、结构分析法 结合公司目前和历史状况，分析和评价公司的经营管理活动、不正常的变化，以便发现涉及的重大问题。

  （三）审核法：主要是对合同、规章制度的执行情况进行审核，重点是表外资产或负债、或有负债、债权债务与合同的关系、合同的具体执行情况，为最后形成收购的底价奠定基础。

  （四）实地踏验法：走访办公场所、房产、地块现场、项目周边等。

  （五）访谈沟通法：与各部门、职能人员以及中介机构充分沟通，对各类知情人员进行全面而缜密地访问；与行业专家、行业协会进行沟通，对目标公司的历史沿革、现状与发展趋势进行分析

（六）网络查询法：利用互联网与大数据技术，特别是相关官网查询相关信息。

（七）证伪求真：寻找破绽实际上是个证伪论真的过程。并购中标的企业及大多数情况下基本都会对基本情况进行美化，我们需要做的就是不断地通过各种方法去查证。

（八）通过不同的渠道流出的相关信息来相互印证，对存在不一致，或者是有其他出入的地方，比较值得怀疑的地方进行深入的询问，调查，根据企业的再次反馈，我们再去验证，直到整个逻辑合理，直到我们找到真相。（注1）    

《法律尽职调查清单》范例：

关于______________公司

法律尽职调查清单

致: ____________公司

本所依据贵公司之委托, 为贵公司拟进行之___________项目(以下简称“项目”)提供法律服务, 以下清单旨在协助贵公司(为表述方便, 以下简称“公司”)准备并向本所提供项目相关的资料(涉及资料复印件或说明性文件的, 均请加盖贵公司印章)。如有以下清单所列示部分资料不能提供, 请说明理由。需声明的是, 视项目进展的需要, 本所稍后将根据贵公司提供资料情况提请贵公司补充相关资料。

______律师事务所

_______年__月__日

房地产项目尽职调查报告范例：

关于H市××沟项目的

法律尽职调查报告

××地产集团法务管理中心

2018年1月26日

关于H市××沟项目的

法律尽职调查报告

尊敬的公司领导：

您好！

地产集团法务管理中心法务人员×××、×××于2018年元月21日至元月24日前往H市××沟项目进行了法律尽职调查。

在尽职调查过程中，法务人员审查了A房地产开发有限公司（以下简称“合作方公司”）提供的文件和资料，对合作方公司有关管理人员进行了集体访谈，并前往H市E县国土局、××沟镇农经站和××沟镇×胜村村民委员会查阅了E县土地利用总体规划，项目地块租赁和转租赁资料以及查封抵押情况。

根据合作方公司提供的资料，以及在E县国土局、××镇农经站查阅的资料、项目地块信息和在启信宝、全国企业信用信息系统、中国裁判文书网等相关官方网站查询的信息，撰写完成本法律尽职调查报告。

现将此次法律尽职调查的情况汇报如下：

合作方公司基本信息

现时情况

根据合作方公司于2015年6月18日获颁之《企业法人营业执照》及其工商查询档案，其现时情况如下表：

设立及存续

合作方公司成立至今的历史沿革情况如下表：

资质证照

合作方公司现持有Z自治区住房和城乡建设厅于2015年12月9日核发的编号为新房资字第××××号的《房地产开发企业资质证书》，有效期至2019年11月15日。

股东情况

根据查询到的工商内档资料，合作方公司目前有1个股东，为B公司，持股100%。合作方公司的实际控制人为××自治区国有资产管理委员会。

注册资本缴纳情况

根据工商内档资料中最新的公司章程，合作方公司注册资本为80000万元人民币，由股东B公司认缴货币出资80000万元，占注册资本100%。（因合作方公司不同意对其公司本身情况进行调查，故未对股东实缴资本进行核实）。

控股子公司及分公司情况

· 合作方公司有××物业服务有限公司(统一社会信用代码：_______)和××酒店（统一社会信用代码：___________)等2家全资子公司；北京××公司（统一社会信用代码：____________）、××投资有限公司（统一社会信用代码：_________）、××凯投资有限公司（统一社会信用代码：________）、××光投资有限公司责任公司（统一社会信用代码：__________）、××发展有限公司（统一社会信用代码：_________）等5家控股子公司；另有一家分公司，名称为A公司××分公司（统一社会信用代码:___________）。

结论

合作方公司系合法、有效设立且存续的有限责任公司。

合作方公司的业务

营业范围

房地产开发经营；土地开发；房屋租赁；房地产经纪；物业管理；工业、农业、矿业及高科技项目投资；销售：建筑材料、装饰材料、机电产品、农副产品、金属材料、石油化工产品、五金交电、办公用品、文体用品、橡胶制品、针纺织品、棉麻织品、皮棉。行业代码: 7010

结论

根据对合作方公司管理层访谈，合作方公司目前的业务范围仅为房地产开发经营、酒店物业管理，因此合作方公司目前的营业范围能够覆盖目前的业务范围。

 拟合作项目情况

项目地块及产权情况

2005年11月中旬和2010年3月15日E县××乡××村村民委员会先后与本村二队村民分别签订了《戈壁地承租协议书》和《土地租赁补充协议书》，反租回本村二队村民的1600亩耕地的承包经营权，并于2008年4月8日通过与A公司签订的《荒地经营权转让合同》（实为《耕地承包经营权转租赁合同》），将1600亩耕地的承包经营权转租给了A公司，期限为20年。A公司因此获得了这1600亩耕地的经营权，该耕地的位置在××乡××村二队，四至为：东至××沟二队沙石路，南至××村戈壁地石头渠，西至××村二队××东坡沿，北至白×沟村二队渠。A公司已向E县××沟乡××村交纳土地补偿费（即耕地经营权转让费）500万元。该土地的所有权属农民集体所有。根据在E县国土局的查询结果，该地块在县土地利用总体规划图上的规划用途为耕地。 

另根据在启信宝、全国企业信用信息系统、中国裁判文书网等相关官方网站查询的信息显示，上述地块不存在抵押、查封、异议登记等权利限制情况。

项目地块的开发与报建情况

上述地块的一部分两边营造了生态防风林，在生态防风林的外围建有铁丝防护网；地块内开了3口井，每口井上都建有抽水泵房；原横穿地块的高压线已迁移到地块外面。该地块尚未进行县土地利用总体规划中的用途调整，也尚未进行农用地转用审批和征地审批。目前除生态防风林和水井泵房所占土地外，均处于荒芜状态。

（三）项目地块主要合同

1、《建设工程施工合同》（编号BFCW-2010-004）。

合同主体：发包人为A公司，承包人为××园林有限公司；合同签订时间：2010年4月30日；工程名称：A公司××沟生态防风林工程；工程内容：绿化工程、灌溉工程；合同工程价款：1041200元（人民币）；结算款1092078.49元（人民币）。

2、《××沟值班室彩钢板门斗施工合同》（编号BFCW-2010-007）。

合同主体：发包人为A公司，承包人为李××；合同签订时间：2010年7月30日；工程名称：××沟值班室彩钢板门斗施工工程；工程内容：××沟值班室彩钢板门斗施工；合同工程价款：5500元（人民币）；结算款5500元（人民币）。

3、《试验凿井工程施工合同》（编号BFCW-2010-008）。

合同主体：发包人为A公司，承包人为××实业有限公司；合同签订时间：2008年10月6日；工程名称：××沟乡目标地凿试验井工程；工程内容：××沟目标地凿试验井施工；合同工程价款：1202500元（人民币）；累计支付705750元。无结算记录。

4、《××沟树木补种工程合同》（编号KDFC-BFG-2011-02）。

合同主体：发包人为A公司，承包人为××建工装饰工程有限公司；合同签订时间：2011年7月26日；工程名称：××沟树木补种工程；工程内容：××沟树木补种工程施工；合同工程价款：250420元（人民币）；累计支付250420元，结算款250420元。

5、《××沟2#井水泵供水土建、供水设备及低压配电安装工程施工合同》（KDFC-SXG-2012-01）.

 合同主体：发包人为A公司，承包人为××建工装饰工程有限公司；合同签订时间：2012年9月5日；工程名称：××沟2#井水泵供水土建、供水设备及低压配电安装工程；工程内容：××沟2#井水泵供水土建、供水设备及低压配电安装工程施工；合同工程价款：450000元（人民币）；累计支付403482元，结算款403482元。

6、《××沟2#泵10KV高压供电项目“四合一低压配电柜及电力变压器”采购合同》（编号KDFC-BFG-2012-05）。

合同主体：买方为A公司，卖方××电气制造有限公司；合同签订时间：2012年12月25日；设备名称：2#泵10KV高压供电项目“四合一低压配电柜及电力变压器；合同价款：45000元（人民币）；累计支付43650元，结算款45000元。

7、《××沟防风林项目供水管网连接项目承包合同》（编号BFCW-2016-001）.

 合同主体：发包人为A公司，承包人为××供排水有限公司；合同签订时间：2016年9月20日；工程名称：××沟防风林项目供水管网连接项目；工程内容：管沟开挖及回填、人工开挖、砌筑井室、管道焊接及安装等其他配件安装；合同工程价款：220000元（人民币）；累计支付220000元，结算款220000元。

8、《劳务派遣协议书》（编号派遣2017-6）。

甲方根据实际使用被派遣劳动者的数量按月向乙方支付劳务费用及劳务派遣管理费等，以上费用结算日期为每月15日前，甲方应当按时支付，乙方应向甲方出具正规税务发票。平均工资3000元/人/月，社保单位部分：58.30元/人/月，劳务派遣管理费：60元/人/月。

9、《建设工程施工合同》（编号：BFCW-2010-003）。

合同主体：发包人：A公司；承包人：××园林有限公司。合同签订时间：2009年4月30日；工程名称：A公司产××沟生态防护林工程（四标段），工程地点：××沟。工程内容：绿化工程、灌溉工程。合同工程价款1278000元（人民币）；结算价款1063823.11元。

10、《资产使用合同》（编号：BFCW-2010-005）。

合同主体：甲方：××马房地产开发有限公司，乙方：A公司。签订时间：2010年6月7日；合同内容：使用（租赁）甲方资产：××沟现代农业生态园—××一号大院，使用期3年，使用费300000元人民币；结算款：300000 元。

11、《建筑装饰工程施工合同》（编号：BFCW-2011-001）。

合同主体：发包人：A公司；承包人：××电力设备安装有限公司。合同签订时间：2011年9月14日；工程名称：10KV××二队与35KV高压线迁移工程，工程地点：E县××沟乡。工程内容：10KV白杨沟二队支线21#杆拆除，新架设21#-62#杆10KV线路，35KV高压线72#-79#杆拆除，新架设35KV线路1800米。合同工程款1737755元（人民币）；支付工程款95%, 1416635元，决算金额：1491195.77元。

12、《凿井工程施工合同》（编号：BFCW-2012-002）。

合同主体：甲方：A公司；乙方：××地质工程公司。合同签订时间：2009年4月7日；工程名称：××沟地块凿井工程；工程地点：E县××沟乡地天山大道AK22公里西侧、甲方林业基地。工程内容：凿井两眼。合同工程款1600000元（人民币），按照1800元、米结算；结算款：1800000元，（开具发票金额1550000元）。

13、《××沟2#泵供货、安装及调试工程合同》（编号：BFCW-2012-004）。

合同主体：买方：A公司；卖方：××电泵有限公司。合同签订时间：2012年9月24日；工程名称：××沟2#泵供货、安装及调试等工程，工程地点：E县××沟乡。工程内容：××沟3#井水泵及给水管道下泵安装、通电调试；××沟2#泵绿化溪水泵供货、安装及调试。合同工程款450000元（人民币）；结算款：466441元（尚有23323元保证金余款）。

14、《××沟2#泵10KV高压电力正式供电报装、设计、施工合同》（编号：BFCW-2012-006）

合同主体：发包方：A公司；承包方：××电力有限公司。合同签订时间：2012年12月28日；工程名称：××沟2#泵10KV高压电力正式供电报装、设计、施工，工程地点：E县××沟乡。工程内容：××沟2#泵配电室10KV高压电源架空线敷设、变台安装、一台200KVA电力变压器安装等。合同工程款71799元（人民币）；结算款：71799元（人民币）（尚有3590元质保金）。                                 

（四）结论

合作方公司现持有的1600亩农村土地经营权，地块无抵押、查封、异议登记等权利限制情况。根据财务尽调会计师的审核结果，该地块的账载支出金额为21275768元，审定金额为19876717元；合同金额为14112174，结算金额为14177538元； 该地块到目前为止实际支出金额为19422309元，待支付金额为454407元。

合作方公司的诉讼、仲裁及行政处罚

诉讼、仲裁

根据启信宝、全国企业信用信息系统、中国裁判文书网查询结果，合作方公司目前没有任何正在进行的诉讼、仲裁。

行政处罚

根据启信宝、全国企业信用信息系统查询结果，合作方公司未曾受到任何行政处罚。

法律尽职调查中发现的问题及建议

重大风险

合作方公司与E县××沟乡××村村民委员会于2008年4月8日签订的《荒地经营权转让合同》，名为荒地经营权转让合同实为耕地承包经营权转租赁合同。根据中共中央办公厅、国务院办公厅2016年10月印发的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》中的有关规定，土地承包经营权分为承包权和经营权，实行所有权、承包权、经营权“三权”分置改革。因此合作方公司与E县××沟乡××村村民委员会签订的《荒地经营权转让合同》，根据签订合同当时的法律属于土地承包经营权流转的一种方式；按照现在中共中央和国务院农村土地“三权”分置改革的政策，属于土地经营权流转的一种方式，合作方公司在法律性质上属于租赁地块的经营主体，并不具备租赁地块的承包主体资格。根据现行法律与政策规定，土地经营主体是不能通过土地经营权的登记获得《土地承包经营权证》的（注：《中华人民共和国民法典》出台生效后，流转期限5年以上的土地经营权，可以向登记机构申请土地经营权登记，取得《土地经营权证》），如再流转土地经营权或依法依规设定抵押，须经原土地承包农户或其委托代理人书面同意，并向农民集体书面备案。因此合作方公司要通过将此1600亩土地的经营权以作价入股的方式装进与我方合资设立的项目公司，必须经过原土地承包农户和××村村民委员会的同意。

（二）风险应对建议：

1、由合作方公司取得原土地承包农户和××村村民委员会的同意其将土地经营权作价入股与我方设立合资公司的书面凭证，然后以土地经营权作价入股与我方合资设立项目公司。或者在取得原土地承包农户和××村村民委员会同意的前提下，由合作方公司以土地经营权作价出资设立项目公司，然后我方通过增资进入项目公司，并持股60%，实现对项目公司的控股。

2、由合作方公司抓紧推进E县土地利用总体规划的调整，在E县土地利用总体规划上将项目地块的土地用途由耕地调整为建设用地。

3、由合作方公司在完成调规后接着推进农用地转用方案和征收土地方案的审批，进而通过项目公司以出让方式取得国有土地使用权进行房地产开发。

六、附件

1、《建设工程施工合同》（编号BFCW-2010-004）扫描件。

2、《××沟值班室彩钢板门斗施工合同》（编号BFCW-2010-007）扫描件。

3、《试验凿井工程施工合同》（编号BFCW-2010-008）扫描件。

4、《××沟树木补种工程合同》（编号KDFC-BFG-2011-02）扫描件。

5、《××沟2#井水泵供水土建、供水设备及低压配电安装工程施工合同》（KDFC-SXG-2012-01）扫描件.

6、《××沟2#泵10KV高压供电项目“四合一低压配电柜及电力变压器”采购合同》（编号KDFC-BFG-2012-05）扫描件。

7、《××沟防风林项目供水管网连接项目承包合同》（编号BFCW-2016-001）扫描件.

8、《劳务派遣协议书》（编号派遣2017-6）扫描件。

9、《建设工程施工合同》（编号：BFCW-2010-003）扫描件。

10、《资产使用合同》（编号：BFCW-2010-005）扫描件。

11、《建设工程施工合同》（编号：BFCW-2010-006）扫描件。

12、《建筑装饰工程施工合同》（编号：BFCW-2011-001）扫描件。

13、《凿井工程施工合同》（编号：BFCW-2012-002）扫描件。

14、《××沟2#泵供货、安装及调试工程合同》（编号：BFCW-2012-004）扫描件。

15、《××沟2#泵10KV高压电力正式供电报装、设计、施工合同》（编号：BFCW-2012-006）扫描件

16、《协议书》扫描件。

17、《土地租赁补充协议书》照片

18、《荒地经营权转让合同》扫描件

19、《H市××沟项目合作意向书》

20、E县土地利用总体规划图截图

第三节 在建工程转让的特殊合规风险管理

一、在建工程转让的特殊合规风险

（一）在建工程在转让前已被抵押。

（二）在建工程在办理产权转移登记前被转让方的其他债权人申请法院强制执行。

应对在建工程转让特殊风险的主要措施。

（一）在在建工程转让合同“先决条件”部分约定合同生效条件，即约定合同转让方办理完成解除在建工程背负的抵押权手续后，转让合同才生效。

（二）办理《建工程转让合同》预告登记。在建工程转让合同办理预告登记后，司法机关不能再将已预告登记的不动产当作转让方的财产施以强制执行。

注1:张晓森：《并购交易疑难法律问题》讲义稿

(未完待续）

 首发：微信公众号“建设工程房地产与金融法律实务”