题记

单纯从判决书所展示的交易来看，这只是一宗简单的对赌回购案。但是从交易全局效果以及着眼于全局所采取的策略而言，本案的诉讼策略和代理手法值得回味。

一、案件起源

这是一宗其他律师接手并起诉后中途转手给我承办的案件。案情大致如下：

紫某基金为投资新能源项目，2016年增资入股了一家标的公司，该标的公司由一家名为天某（香港）的公司控股，实际控制人为一家名为倍某国际的BVI公司。

投资入股该标的公司时，紫某基金与标的公司及其控股股东天某（香港）公司和实际控制人倍某国际公司等签订了《增资协议书》，约定投资后标的公司新增加的亏损达到公司净资产的20%时，控股股东天某（香港）公司和实际控制人倍某国际公司应按约定价格回购紫某公司投资取得的股权。

后来，对赌条件触发，紫某基金要求控股股东天某（香港）公司和实际控制人倍某国际公司履行回购义务。倍某国际公司指令其关联方南宁公司与紫某基金签订股权转让合同以履行回购义务。但南宁公司签署股权转让合同后并不按约付款回购，致使紫某基金迟迟不能退出投资。

前手律师考虑到实际控制人倍某国际公司为BVI公司，其工商档案查询进度很慢将导致立案拖延，故而仅以控股股东天某（香港）公司和加入回购的南宁公司为共同被告向深圳前海合作区法院起诉，要求天某（香港）公司支付回购价款，南宁公司承担连带责任。

二、接手后的调整

我们正式接手本案后，委托人紫某公司反复向我们强调：控股股东天某（香港）公司在大陆只有股权资产，不易变现；最有变现可能的是南宁公司，其名下有大额的房产。希望主打南宁公司。

我们对南宁公司受指令与紫某基金签订股权转让协议的行为性质进行了认真分析：如果南宁公司受指令与紫某基金的签约行为是替代天某（香港）公司履行回购义务，则构成代理行为，回购义务应由被代理人天某（香港）公司承担（而其并无易变现资产）；如果南宁公司受指令而与紫某基金签约行为并不替代而是加强或增信天某（香港）公司履行回购义务，则构成债务加入，回购义务应由天某（香港）公司和南宁公司连带承担。

显然，后一情形更为有利。但新的问题是：南宁公司加入债务时，并未提供其股东会或董事会的决议。此时正值《九民纪要》颁布后不久，各级法院对债务加入的责任承担往往都会审查是否有公司决议。若有，则加入债务者承担连带责任；若无，则债务加入无效，加入债务者不承担责任。置于本案中考察，即南宁公司的债务加入可能因无公司决议而无效，如此将导致主打南宁公司的诉讼目标落空。

基于以上考虑，我们向委托人建议撤回对天某（香港）公司的起诉，仅保留起诉南宁公司，以尽量减轻法官对债务加入问题的关注度。但部分撤诉也有时间点的讲究：若庭前撤，则案件会因剩余当事人并非涉外因素而致案件将移送其他法院；只有在庭审进行中撤，才可能维持目前的法院管辖。

调整一、以股转协议设计并调整诉讼请求

与撤回部分起诉相适应，我们向法院申请变更诉讼请求，将诉讼请求主要针对南宁公司而设，即要求南宁公司支付股权转让协议约定价款，并要求天某（香港）公司对南宁公司的该项付款承担连带责任。

三、庭审中的调整

由于疫情原因，开庭时间距离接受接手后又经过了一段漫长的时间，国内和香港的经济走势反复变化扑朔迷离，考虑到政策环境的变化可能使天某（香港）公司所持大陆项目的股权未来可能增值而利于执行，切实保障委托人胜诉后能拿到回购价款；又因为经过财产保全所查封到的南宁公司的财产仅200余万元，远远不足回购价款2000余万元。开庭前，我们再次与委托人协商，决定在初始方案的基础上，另追加持有香港上市公司股票的实际控制人倍某国际公司（BVI公司）为共同被告，以保障未来胜诉判决的执行到位。

调整二、恢复原始诉讼请求+申请追加倍某国际公司为共同被告

基于上述，我们当庭在原已经变更诉讼请求的基础上，再次申请恢复原诉讼请求。主审法官一头雾水，颇为不快（此处我们真诚向主审法官致歉，程序的反复困扰法官了），但仍同意了我们的恢复诉讼请求的申请。

至于追加被告的问题，法官基于审限的原因，当庭拒绝追加倍某国际公司为共同被告（我庭后曾与主审法官沟通，认为必须共同参加诉讼的被告若未被追加，届时生效裁判在香港法院申请认可和执行时，可能面临程序违法而不被承认的不利局面。但主审法官称审限将至无法兼顾而未予接受）。

调整三、再次申请撤回对天某香港公司的起诉

既然追加倍某国际公司为共同被告的目的无法实现，而跛脚审理天某（香港）公司和南宁公司同样无益于未来生效判决在香港法院的执行。为此，等到法庭完成法庭调查阶段后，我们当庭向法庭提出撤回对天某（香港）公司的起诉，仅诉南宁公司支付股权转让款。至于天某（香港）公司和倍某国际公司，二者系增资回购合同的当事人，到时还可以再次共同起诉，并可以无瑕疵地在香港执行针对该两公司的判决，此为后话。

四、一审判决

现在局面变成紫某基金仅起诉南宁公司了，南宁公司认为其原被诉承担的是连带债务，现紫某基金针对主债务人撤回起诉，故其作为连带债务人无需承担回购责任。

我们向主审法官陈述：1. 紫某基金的部分撤诉并未免除天某（香港）公司实体上的回购债务，只是不通过本次诉讼主张清偿；2. 被告南宁公司被诉承担的连带偿付责任是与撤诉前被告天某（香港）公司被诉承担的偿付责任处于共同、同等的主债务地位，而非担保情形下的从债务偿付责任，故不因原告对天某（香港）公司的撤诉而免除，其依法仍然需要无条件独立承担该等偿付责任；3. 要求被告南宁公司按原诉讼请求应承担的债务金额不超过被告南宁公司根据其与原告签署的《股权回购协议》约定的价款。

未免歧义，主审法官庭后让我们提交了一份《关于明确撤诉后诉讼请求的确认书》，我们明确诉讼请求为：判令被告南宁公司向原告支付股权回购款本金2000万元及利息。

2021年7月，前海法院判决支持了紫某基金的全部诉讼请求。

拿到判决书的时候，眼前浮现出开完庭后的那个下午，当时阳光透过玻璃窗照射在法庭外的走廊上，我与那位曾任职法院审管办的几乎同年代的主审法官交流案件程序及法律问题达半个多小时。言谈中明显能感受到法官对尽责和细致的律师的不可多得的敬重。

五、上诉和终审判决

对方毫无意外地上诉了，且其上诉理由中有一个是：既然一审法院认为其受指令代为回购，那么最终它未回购的责任应由被代理人即天某（香港）公司（已被撤诉）承担，而不应由其承担。

这个上诉理由，说心里话，早在一审判决下来后我就担心这个雷可能会爆，因此也做了很充分的准备。二审时，我们向二审法官陈述：天某（香港）公司指令南宁公司回购，并不一定就是代理回购，完全可能是加入回购；另，一审庭审从未涉及过该问题，南宁公司在一审时也未主张过代理关系，该观点若不经审理而成立，相当于剥夺了紫某基金对该问题的一审抗辩权。

二审法院最终未接受指令回购等同于代理回购的理由，维持原判，案件终告胜诉。

六、结语

一桩案件，就是一艘航行于大海中的船。而律师，不仅要充当船长的角色保证航行的方向，还要根据案件发展情况不断地检视新发生的问题，并及时调整计划和据实打补丁，以免任何一个疏漏导致船体进水而发生倾覆的危险。

首发：微信公众号“股权与金融”