条文内容

第三百九十二条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

第七百条保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。

简释

《民法典》第392条是直接将《物权法》第176条搬过来，只将后者当中的“要求”二字改成了“请求”，意思并未发生变化。但特地贴出来主要是为了对比第700条，经体系性检验后会发现有点麻烦。还是先设例。

设例

明教为了支持洪水旗的朱元璋建国融资，从而向光明顶银行贷款1000亿光明币。为了顺利融资让银行放心，请蝶谷医仙胡青牛为该债权提供保证（行医有钱）。同时，张无忌也找了外公白眉鹰王、太师父张三丰提供担保，后两者分别以天鹰教天鹰路1弄1号、武当山路1弄1号房屋及建设用地使用权为该债权提供抵押担保。债务到期后，明教无力偿还债务，光明顶银行怕得罪武当和天鹰教，直接向光明顶法院起诉请求胡青牛承担保证责任，法院支持光明顶银行诉请，判决经强制执行清偿完毕。（各方当事人均未约定实现担保物权的情形）

试问：胡青牛可向何人追偿？或者干脆说，胡青牛能否向天鹰教、武当山追偿？

基础知识要点

1. 一般认为担保分为人保和物保（还有种说法，除此之外还有财保，主要是定金），前者为保证，后者主要为抵押、质押。

2. 同一个债权被数个担保措施所保障，该等担保措施既有人保又有物保的，称之为混合共同担保。设例中，一个债权（光明顶银行1000亿光明币），三个担保措施（胡青牛的人保、天鹰教和武当的物保），所以属于混合共同担保的情形。

另需要说明的是，此处主要讨论混合共同担保人之间，不讨论担保人向债务人追偿，因为这是不言自明的，债务人本身即是债务清偿的终端。还要强调的是，当事人无约定，否则按意思自治处置即可。

按《民法典》第392条解释设例

在《物权法》时代，对于此种情况下担保人内部到底能否追偿莫衷一是，对立观点吵得不可开交。原因在于如何解释《担保法解释》第38条与《物权法》第176条的关系。《担保法司法解释》第38条明确规定内部可追偿（该条前半句规定：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担）但《物权法》第176条仅规定可向债务人追偿。所以必然有两种解释，一种是《物权法》对此没有明确否定，所以《担保法司法解释》第38条可继续适用。另一种是《物权法》以立法的形式直接否定了《担保法司法解释》第38条，所以本条不能继续适用，内部没有追偿权。

作为民法典前奏的《九民纪要》一锤定音，采纳了第二种观点，甚至给了具体的理由。

温故

《九民纪要》56.【混合担保中担保人之间的追偿问题】被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保法司法解释第38条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第176条并未作出类似规定，根据《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。

小结

到此为止，可以认为该问题已经解决，无论学说如何争议，实证法上可以认为混合共同担保下内部互相无追偿权。在《九民纪要》出台后《民法典》出台前，清华大学法学院崔建远教授专门写了一篇文章，雄辩地论证了该观点，文章的题目干脆直接：《混合共同担保人相互间无追偿权论》，载《法学研究》2020年第1期。有兴趣者可读之。

可问题没那么简单，用语构成法条，法条构成规范，规范构成体系。当《民法典》第392条遇到了第700条，体系性检验会发现可能要出事。不信的话，设例不变，按第700条解释。

按《民法典》第700条解释设例

先从解释条文开始，后半句的意思实则就是法定债权移转。不妨以比较法的视角来验证。熟悉我国台湾地区“民法典”的就知道，台湾地区“民法典”第749条规定“保证人向债权人为清偿後，於其清偿之限度内，承受债权人对於主债务人之债权。但不得有害於债权人之利益。”（对比大陆民法典第700条，保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。）

内容可谓如出一辙。台湾地区学者的观点可增加说服力，手头材料太多，仅取两例：

台湾辅仁大学刘春堂教授认为此时属于法定承受或移转，其效果与依法律行为所为之债权让与无异，故不独原本债权，即该债权之担保，如抵押权、质权、留置权或保证等，一同移转于保证人。（见氏著《民法债编各论（下）》，作者自版发行，中华民国101年2月版，第371页）

台湾东吴大学吴志正教授认为，该承受为法定当然移转，承受之债权与原权利相同，也一并承受原权利之担保物权。（见氏著《债编各论逐条释义》（修订五版），元照出版有限公司，2018年9月版，第441页）

具体到设例中，意思就是胡青牛一个人清偿了1000亿光明币后，在这个范围内可以享有光明顶银行对明教的权利，即此时出现了法定的债权移转，原先由光明顶银行享有的债权直接归属胡青牛。光明银行享有的债权是什么？就是1000亿光明币的主债权，以及作为主债权之从权利的担保权。也就是胡青牛的人保，天鹰教和武当山的物保。

由是观之，按照《民法典》第700条，胡青牛可以直接向天鹰教和武当山主张追偿权。因此，同一个案例，依照不同的条文解释结论竟然是冲突的？！可以想见立法多么粗糙（其实这里面还有很多其他问题，此处无法展开）。至于究竟如何调和，只能“骑驴看唱本，走着瞧”。

来源：微信公众号“法不走空”

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