简释《民法典》系列之第401条、第428条
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季一江
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1个月之前
01条文内容
《民法典》第四百零一条
抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。
《民法典》第四百二十八条
质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。
02简 释
设例：赵敏欠张无忌100万元，将赵府抵押给张无忌，抵押合同同时约定，如到期不能偿还前述100万，赵府直接归属张无忌，这种约定有无效力？
首先，这种约定称为流押条款，在质权当中也可以存在类似的约定，相对应地称为流质条款。
在物权法时代，物权法第186条规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。一般对该条当中的“不得”解释为绝对不允许，即便约定也无效，这个无效指的是物权法意义上的无效，但不代表不能发生债法上的效力。之所以认为无效，主要原因有两个：第一，物权法定原则，虽然当事人可以自己决定是否成立物权，但一旦成立，对物权类型和内容一定要在物权法的范围内，上述流押的内容不符合物权法，所以无效。第二，是为了设例当中的赵敏利益考虑，通常抵押物即赵府的价值一定是高于债权的，如果在订立当初就直接约定房屋归属于张无忌，那对赵敏不公平，对张无忌太过于优越，因为没有人排除赵敏是迫于窘境与张无忌签订的抵押合同。
但是，按照民法典的规定，规则发生了重大变化。
1. 民法典对于流押，在效果上还是没有承认这种情况下房子可以直接归属张无忌，但承认此时张无忌对房子有优先权。请注意，这个跟物权法就有很大的差别，既然有优先权，那就代表张无忌有物权了，债权一般不可能有优先权。而在物权法当中，直接不发生物权法当中的效力。
2. 基于第1点，既然享有优先权，那么自然是可以通过实现担保物权的方式。我的理解是之所以没有规定可以直接归张无忌，还是出于上面说的第二个原因。民法典既然规定优先权，只要张无忌是通过法定程序实现担保物权，那么赵府自然是通过拍卖变卖等方式，价值可以重新确定，也就不存在不公平。
3. 民法典对流质条款的态度也相应发生了变化，和流押保持一致，不再赘述。
来源：微信公众号“法不走空”
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精选评论
（1）-
虞律师
抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。一般对该条当中的“不得”解释为绝对不允许，即便约定也无效，这个无效指的是物权法意义上的无效，但不代表不能发生债法上的效力。
2021-09-27点赞：1 回复
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