中文摘要

　　我国刑法在设立违法发放贷款罪时，使用了“违反国家规定”这一词语，表明我国刑法援引了体现国家监管意志的行政管理法律规范。

　　我国对金融机构贷款活动进行管理的“国家规定”主要是《商业银行法》。根据《商业银行法》第三十五条第一款和第三十六条规定，商业银行在贷款发放过程中，对借款人的借款用途，借款人、保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及行使抵押权、质权的可行性，要进行“严格审查”。商业银行工作人员违反“严格审查”义务发放贷款，数额较大或造成重大损失的，构成违法发放贷款罪,但商业银行法等法律没有给“严格审查”设定明确的标准，这就给司法机关认定行为人违反“严格审查”义务带来了难题。一旦银行遭受损失，司法机关通常是倒推其相关工作人员没有尽到“严格审查”的义务，进而构成本罪，导致司法实践的混乱。这也使得银行从业人员无法依据法律规定，预测自己行为的后果。

　　本文提出，在司法过程中，把握“严格审查”的标准,应尊重商业银行或者其他金融机构作为市场主体的自主性，从“严格审查”是为了保障按期收回贷款本息这一目的出发，从追求效益最大化必然面临正常的商业风险等客观情况考量，综合参考而不是直接援引部门规章、金融机构内部管理制度等规范性文件，参考行业惯例，运用生活常理、一般法理等。

　　本罪立法的缺陷，是刑法直接援引行政管理法律规范，而两者不相衔接、不相匹配所导致的，但究其实质，则反映出我国现行刑法对金融信贷资金监管缺乏明确的理念和清晰的价值导向。

　　关键词：违法发放贷款罪 严格审查 国家规定

引言：问题的提出

　　违法发放贷款罪最早规定在1995年全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》中，后被1997年《刑法》吸收和2006年《刑法修正案（六）》修正。现行《刑法》第一百八十六条第一款规定，“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金”[①]。本罪在客体上侵犯了“国家对金融机构贷款的管理制度”[②]，客观方面表现为违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的行为，犯罪主体是银行或其他金融机构工作人员以及单位，主观罪过形式“可能是故意也可能是过失”[③]。

　　本罪包含两种情形：一个是行为犯，即只要违反国家规定发放了一定数额以上的贷款就构成犯罪；第二个是结果犯，不仅要求行为人有违反国家规定发放贷款的行为，还要求造成“重大损失”。本罪名在1997年刑法中属于单纯的结果犯，无论是违法向关系人发放贷款还是违法向关系人以外的人发放贷款，都要求造成“较大损失”。2006年《刑法修正案（六）》修订之后将“较大损失”改成了“重大损失”，同时增加了行为犯的内容。违法发放贷款即便没有造成“重大损失”，但只要满足“数额巨大”这一条件的，也构成本罪。

　　无论是行为犯，还是结果犯，现行刑法都要求行为人首先实施了违反国家规定发放贷款的行为。贷款发放的事实通常是清楚的，因此认定本罪的关键为是否存在违反“国家规定”的事实。

　　2006年《刑法修正案（六）》将刑法第一百八十六条“违反法律、行政法规规定”的表述修改为“违反国家规定”。早在1997年《刑法》颁布时，就在《刑法》第九十六条中明确解释了国家规定的含义。《刑法》第九十六条的规定，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。立法者的这一修改，实际上将刑法九十六条关于“国家规定”的概念直接引入刑法第一百八十六条。因此，违法发放贷款罪中“法”的含义，就是“全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。

　　调整贷款活动，由国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令非常少，在司法实践中判决很少引用。司法实践中存在较多的问题，就是判决引用《贷款通则》。中国人民银行于1996年8月1日颁布了《贷款通则》，详尽规定了商业银行在贷款时对于借贷双方的要求以及贷款应遵循的程序。《贷款通则》颁布以后，中国人民银行、银监会陆陆续续颁布制定了一系列规范贷款业务的部门规章[④]。有学者认为，中国人民银行和银监会作为国家的金融监管机关，其发布的规章制度具有规范贷款管理的功能，体现了国家金融监管的宏观利益，违反这些规章发放贷款造成重大损失的，应视为违反国家规定。厘清国家规定的范围，应当严格依照《刑法》的有关规定。因为立法者的这一修改，实际上已经以实际行动表达了对《贷款通则》等是否属于国家规定这一争议的看法。“将违法发放贷款罪的违法依据的制定主体限定在全国人大及其常委会和国务院是有其合理性的，刑罚的强制性和严酷性决定了刑法应当具有谦抑性和补充性的特征，即刑法作为防范不法手段的最后手段，只有在侵权行为法和行政处罚法不足以控制犯罪的情况下，才会动用。违反国务院部门规章甚至地方性法规、规章固然会产生一定的社会危害性，但尚可由位阶更高的民事、行政性法律、法规加以惩治，此时无需动用刑法。”[⑤]我国完全可以将《贷款通则》等部门规章通过由国务院颁布施行的方式上升为行政法规这一类国家规定，但在立法尚未进行如此处理的前提下，司法机关不宜将《贷款通则》当成国家规定。

　　目前我国调整贷款活动的法律主要有两类：一类是民商法，如《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《担保法》，其中《合同法》第十二章对借款合同做了原则规定；另一类是体现国家金融监管意志的行政法，如《中国人民银行法》、《商业银行法》，其中《商业银行法》第四章规定了商业银行贷款业务的基本规则。民商事法律规定主要规定一些任意性规范，由当事人进行选择，而商业银行法等行政管理性的法律则规定了一些禁止性规范和义务性规范，通过这些强制性规范干预当事人的意思自由，从而达到对金融活动的管理。违反这两类法律中的强制性规定发放贷款，数额巨大或造成重大损失的，行为人应构成违法发放贷款罪。

　　目前这两类法律中的强制性规范，主要体现在《商业银行法》第四章。其强制性法律规范可以分为两类，一类是禁止性规范，一类是义务性规范。禁止性规范对一些行为明确予以禁止，比如违反规定提高或者降低利率发放贷款；向关系人发放信用贷款；向关系人发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件；在贷款过程中利用职务上的便利，索取、收受贿赂。义务性的规范是规定人们必须积极作出一定行为。主要条款有《商业银行法》第三十五条、第三十六条、第三十七条。比如行为人违反“审贷分离、分级审批”制度发放贷款、应当与借款人订立书面合同而未订立的。这两种情形比较容易认定。问题出现在《商业银行法》第三十五条第一款和第三十六条上。这两个条款规定得过于原则、笼统，缺乏明确的标准，没有可操作性，实践中难以落实。这使得这两个条款很容易成为“口袋条款”，很容易被机械解释和适用，从而导致违法发放贷款罪成为一个“口袋罪”。行为人一旦存在“造成重大损失”等情节，不论这种损失是否属于正常的商业风险，行为人均随时可能司法机关以违法发放贷款罪追究刑事责任。

　　本文要讨论的问题是：如何确认银行工作人员违反了“国家规定”？“国家规定”究竟有哪些内容？如何确认银行工作人员没有严格履行“国家规定”中的严格审查义务？在回答这些问题的基础上，本文对司法实践中认定严格审查义务的方法提出建议，并对立法存在的问题进行分析。

第一章  “严格审查”事实认定的困难

第一节  “严格审查义务”的立法渊源

　　一、相关法律规定的内容和特点

　　《商业银行法》第三十五条第一款规定，“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查”。第三十六条第一款规定，“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查”。《商业银行法》第三十六条第二款规定，“经商业银行审查、评估，确认借款人资信良好，确能偿还贷款的，可以不提供担保” 。为论述方便，本文将上述两个条款中金融从业人员的工作责任概括为“严格审查义务”。

　　《商业银行法》严格审查相关条款具有两个特点。第一是涵盖的范围较广，需要“严格审查”的内容较为宽泛，包括借款人的借款用途，借款人的偿还能力，信用贷款要确保借款人“资信良好，确能还款”，担保人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性等方面。第二是用词比较“原则”，概括性较强。“偿还能力”涵盖的范围是很广泛的，“实现抵押权、质权的可行性”这个词语的外延远大于“抵押权质押权合法生效”这类词语的外延。尤其“严格”这两个字较为原则，审查到何种程度才算足够“严格”，很难有一个标准。

　　二、严格审查义务的内容和范围

　　商业银行发放的贷款可分为两类，一类是信用贷款、一类是担保贷款。

　　1.关于信用贷款的严格审查义务

　　对于信用贷款，商业银行应当审查：

　　（1）借款人不属于关系人；

　　（2）借款人资信良好，确能还款。

　　未经审查、评估，就直接确认借款人资信良好，确能偿还贷款而擅自发放信用贷款的，属于违反《商业银行法》第三十六第二款的规定，数额巨大或造成重大损失的，构成违法发放贷款罪。

　　发放信用贷款的过程中，如果商业银行相关负责人员审查、评估过程中存在重大失职渎职，借款人明显资信不良而没有发现，导致商业银行发放信用贷款的，相关负责人员也可能构成违法发放贷款罪。

　　2．关于担保贷款的严格审查义务

　　对于担保贷款，应当对以下内容进行严格审查：

　　（1）借款人的借款用途；

　　（2）借款人、保证人的偿还能力；

　　（3）担保物权情况，即抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性。

第二节  事实认定的主要困难

　　商业银行法规定的“严格审查义务”是对银行工作人员工作职责的规定，也是司法机关认定违法发放贷款罪的依据，但是实践当中我们发现违反“严格审查义务”事实的认定非常困难，也导致了司法实践中的混乱现象。

　　一、审查借款用途的困难

　　针对借款用途，商业银行相关工作人员通常可以要求借款人进行如实陈述，做出承诺，同时还可以根据借款人的陈述对相关的交易合同、出资协议、合伙协议或公司章程等内容来进行审查。但是借款人的陈述未必是可信的，交易合同等内容未必是真实的。如果借款人作出虚假陈述并提供虚假的交易合同等，并与交易对方或合伙人、公司其他股东串通，银行通常无法审核其真伪。即便借款人所作陈述是真实的，当时的交易合同等也是借款人确有意愿达成的，是合法有效的，但商业行为瞬息万变，借款人获得借款之后中途改变用途，解除或变更交易合同、解散公司等可能性普遍存在。商业银行与借款人签订借款协议，通常会要求借款人不得中途改变借款用途，或是改变借款用途及时通知银行，银行有选择解除合同或要求借款人追加担保的权利，但是如果借款人改变借款用途而未及时通知商业银行的，商业银行及其工作人员通常无法对借款用途进行跟踪审查。

　　在民间借贷当中，出借人借款给借款人，基于信任和尊重关系，未必会要求出借人说明其借款用途。在商业银行发放贷款中，也一样未必需要知道借款人的借款用途。一切商业行为皆因信息的不对称触发，借款人出于保守商业秘密的需要，或是出于维护个人的尊严、隐私的考量，往往不愿意将真实的借款用途告知商业银行。况且银行发放贷款，对借款人的各种情况进行审查的目的应当是为了保障按期收回贷款本息，审查的关键应该是借款人能否提供足额的有效的担保而不是借款的用途。综上，对于借款用途，商业银行仅应进行形式上的审查，严格审查、贷后跟踪审查，除了项目贷款以及其他存在特别约定的情形外，既无必要，也无价值。审查到什么样的程度才算足够“严格”也很难界定。

　　二、审查借款人、保证人偿还能力、资信的困难

　　针对借款人、保证人的偿还能力、资信能力，商业银行为保障按期收回贷款本息，自当进行严格审查。审查到什么样的程度才算足够“严格”也同样很难界定。

　　首先，需要审查的具体内容通常应当包括借款人、保证人的资产情况、收入情况、诚信程度、债权债务关系、重大诉讼案件等内容。借款人、保证人为法人的，还应当审查其法人的资产负债情况、经营情况，通过企业近期的财务表现、愿景、经营战略、高管的品行才干等诸多方面预测其经营情况。一个词“偿还能力”，涵盖的内容十分丰富和庞杂。这反而给“严格审查”带来了很大的困难。要审查到什么程度才算“严格”呢？要审查哪些内容才算尽到严格审查义务呢？这看似简单的问题实际上很难有明确答案。

　　其次，借款人、担保人的偿还能力不是一成不变的，而是不断变化的。商业银行需要审查的内容不仅仅是发放贷款当时借款人、担保人的偿还能力，而应着重于审查借款人、担保人贷款到期时的偿还能力。这就不仅仅要对借款人现在的资产负债情况、诚信情况等进行审查，还应当通过借款人现在的情况和过去一贯的经营收入表现等预测其贷款到期时的“偿还能力”或确保信用贷款借款人确能还款，这进一步加大了审查的难度，使得审查是否足够“严格”更加难以判断。

　　司法实践中可能会出现以“重大损失结果”倒推行为人未对偿还能力尽到严格审查义务进而构成违法发放贷款罪的逻辑。这种思维的逻辑是：既然借款人贷款到期后无法偿还贷款本息，那就说明行为人没有对借款人将来的偿还能力尽到严格审查义务。如此一来，只要银行产生呆滞账款，通常都可以倒推相关工作人员没有尽到严格审查义务，进而构成违法发放贷款罪。

　　针对信用贷款，这种逻辑是，既然信用贷款借款人未能偿还贷款，说明商业银行审查评估未能达到“确认借款人资信良好，确能偿还贷款”的程度，这就是失职渎职，只要满足数额巨大或者造成重大损失这一条件，就构成违法发放贷款罪。

　　三、审查担保物情况的困难

　　抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性，这些担保物情况对于商业银行保障按期收回贷款本息具有最直接、最重要的意义，商业银行应当对此进行严格审查。

　　以抵押为例，抵押物为不动产的，通常比较容易审查。根据《物权法》的规定，我国对不动产都采取登记公示主义，对其权属均有相关部门予以登记，发放权利证书。在不动产上设立抵押权也必须以登记为生效要件，不经登记，抵押权并不生效。但是实践当中，房屋权属证书“造假”的现象却比较普遍，原因是查询渠道不通畅，银行工作人员无法到房屋、土地等管理部门进行必要的查询、核实[⑥]。

　　抵押物为动产的，审查其权属、价值、行使抵押权的可行性更加困难。产生这些困难的原因是多方面的，包括法律法规空白、管理滞后、行政权力滥用或不作为、技术条件尚不具备等。

　　以挖掘机为例，借款人以挖掘机作为抵押向商业银行申请贷款，商业银行要保证“实现抵押权的可行性”，理论上分析，应当查明被抵押挖掘机的所有权情况、担保物权情况和用益物权情况，以及是否法院查封保全情况，在此基础上办理抵押权登记，对抗善意第三人取得挖掘机的所有权、抵押权和质权，但在实践中很难做到。

　　首先，目前我国自然人拥有所有权的挖掘机无法办理抵押权登记。

　　《物权法》颁布之后，国家工商行政管理总局于2007颁布了《动产抵押登记办法》，规定企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，应当向抵押人住所地的县级工商行政管理部门（以下简称动产抵押登记机关）办理登记。未经登记，不得对抗善意第三人。但这一管理办法不适用于未注册企业、个体工商户，且非农业生产经营者的自然人。自然人以其所有的挖掘机办理抵押登记尚无明确的登记机关，工商部门往往对自然人的动产不予办理抵押登记。而实践中大多数挖掘机购买者都是以自然人身份购买的。生产厂家以按揭方式出售挖掘机的，购买人申请按揭贷款，发放贷款的银行通常无法办理抵押权登记，实践中只能采取抵押合同公证的方式强化抵押合同和抵押权的效力。

　　自然人所有的挖掘机无法办理抵押权登记，这使得商业银行往往无法“严格审查”挖掘机这一类抵押物“行使抵押权的可行性”，因为不具有对抗善意第三人的效力，抵押物随时可能被转让、抵押或质押给善意第三人，也使得商业银行无法查明挖掘机这一类抵押物上是否有其他人先行设立的抵押权。

　　第二，目前我国尚无专门的行政管理部门负责对挖掘机的所有权情况进行登记。

　　没有权属登记机构，商业银行审查挖掘机的权属，只能查看借款人或担保人对挖掘机的实际占有情况。

　　挖掘机作为动产，按照民法的基本原理，动产以占有为公示原则，谁实际占有使用，则推定为谁所有。银行工作人员还可以审查挖掘机购买合同和相关合格证、发票等，查明借款人、担保人拥有所有权的由来。

　　借款人或担保人带着银行工作人员到某工地大手一挥，“某某几台挖掘机属我所有”，然后再拿出购买挖掘机的购买合同、发票、合格证等相关材料，作为贷前审查人员而言，很难发觉其中存在“欺诈”行为的。借款人完全可以伪造发票、购买合同，与挖掘机实际所有权人串通欺诈银行工作人员，这种谎言不容易发觉。没有专门权属登记机构，也使得商业银行无法对挖掘机的权属流转情况进行跟踪审查。

　　第三，我国法院系统尚未建立一个全国统一的被查封、保全财产信息查询平台。

　　依据《物权法》的相关规定，依法被查封扣押的财产不得设立抵押。挖掘机作为一种生产设备，法院对其进行保全，可以采取不扣押的方式限制所有权人转让挖掘机的所有权。但是我国法院尚未建立一个全国统一的被查封、保全财产信息查询平台，这使得商业银行工作人员很难审查挖掘机这一类抵押物是否被某法院裁定查封保全。

　　案例一：祝某违法发放贷款案[⑦]。

　　1999年初，某物资交易市场提出以价值2250万的15辆挖掘机抵押的方式向某银行贷款，祝某作为某银行营业部信贷员，在贷前调查环节，未到现场查看抵押物，仅凭物资交易市场负责人孙某提供的车辆发票（后证实为假发票）等材料即认定抵押有效。后经审批，该银行于同年2月至3月，陆续向物资交易市场发放贷款1570万元，到期后该笔贷款未能清偿。贷款发放后，祝某查看现场发现挖掘机仅到位6辆，经估价，6辆挖掘机价值90万元。

　　本案中，祝某在贷前审查环节没有到现场查看抵押物，仅看到了抵押物的发票（后证实为假发票），后来祝某被认定为构成违法发放贷款罪。

　　假设祝某到现场查看了15台挖掘机，是否尽到严格审查义务？

　　未必。因为实践中借款人购买挖掘机的方式可能是按揭。抵押物上可能已经先行设定了抵押权。未审查此情况，导致无法行使抵押权，或即便行使抵押权也无法保证收回大部分贷款本息的，审查不够严格。

　　再假设祝某到现场查看了15台挖掘机，且查明抵押物上没有他人先行设定的抵押权，是否尽到严格审查义务？

　　依然未必。因为借款人可能是以分期付款方式购买挖掘机，或仍拖欠少量尾款，而出卖人在这些挖掘机上保留了所有权，未审查此情况，导致抵押无效或无行使抵押权的现实可行性的，审查依然不够严格。

　　再假设祝某到现场查看了15台挖掘机，并查明这些挖掘机系借款人以全额付款方式购买，无他人保留的所有权，也无先行设定的抵押权，审查是否足够严格？

　　依然未必。因为借款人可能已经在祝某调查前将挖机出租十年，导致无行使抵押权的现实可行性或虽可以行使抵押权但抵押物因存在他人用益物权而价值贬损，审查依然不够严格。

　　再假设祝某到现场查看了15台挖掘机，并查明这些挖掘机系借款人以全额付款方式购买，出卖方无保留所有权，也无先行设定的抵押权，也未出租出售，祝某随即代表银行与借款人签订了抵押协议，设定了抵押权，审查是否严格？

　　依然未必。因为十天前的一场生产事故致十人死亡，死者的近亲属申请了诉前财产保全，这15台挖掘机已经被法院查封，只是尚未被法院扣押。《物权法》规定，依法被查封扣押的财产不得设立抵押，这时对该批挖掘机的抵押无效。后“抵押物”被法院执行拍卖用以赔偿他人人身损害，审查依然不够严格。

第三节  需要厘清的界限

　　综上可见，《商业银行法》关于严格审查的相关规定，在实践中并不容易得到落实。这两个条款规定得比较原则，没有明确的判断“标准”，不具有可操作性，也导致了司法实践中标准的不统一。

　　作为一个行政管理法律规范，进行比较“原则”的规定，体现了立法的价值导向，危害尚不明显和严重，但是一旦与关于违法发放贷款罪的刑事立法相结合，加之司法人员往往难以对银行从业人员面临的形形色色的困难“感同身受”，这使得司法人员认定行为人审查不够“严格”的标准很难统一，进而容易导致司法实践的混乱。

　　这对于商业银行工作人员很不公平。法具有规范作用，“根据法的规定，人们可以预先知晓或估计到人们相互间将如何行为，进而根据这种预知来作出行动安排和计划”[⑧]。人们可以通过刑法规定，预测自己的行为是否构成犯罪，从而对自己的行为作出安排。但是我国刑法将违反国家规定发放贷款的行为设定为犯罪，而相关国家规定的条款过于原则，没有明确的标准，这必然使得行为人无法通过法的规定，预测自己行为能否构成犯罪。或存在侥幸心理；或自我感觉恪尽职守，反而被追究刑事责任。为了避免犯罪，银行从业人员只能选择尽可能地严格审查，从而间接增加了资金需方融资的困难。这些情况的存在都不利于金融活动的正常开展。

　　因此，司法实践中，通过认定行为人违反《商业银行法》严格审查相关规定进而认定行为人构成违法发放贷款罪的，必须对行为人审查是否严格进行论证，设定一个判断标准，用以界定行为人是否尽到严格审查义务。需要厘清以下几个界限：

　　一、违法发放贷款罪和一般工作失误之间的区别

　　犯罪行为不能与一般的工作失误相混淆。一般的工作失误是指违法违规的程度较轻，尚未构成犯罪的行为。违法发放贷款罪和一般工作失误之间存在量的区别，这种量的区别积累到一定程度就导致了罪与非罪质的区别。我国刑法关于违法发放贷款罪的法律条款过于原则概括，这使得犯罪行为与一般工作失误之间的界限并不十分清晰。国家规定的含义过于模糊，“严格”等词语过于概括，使得违反行业规定或单位内部规定的工作失误有时又是违反国家规定的体现或证据，使得犯罪行为与一般的工作失误之间高度重合。对两者如何加以区分便是司法实践非常关键的问题。

　　二、违法发放贷款罪与谨慎的金融创新之间的区别

　　实践当中，商业银行出于竞争的需要，突破商业银行法中禁止性规定的做法很多。有时为了扩大贷款规模，商业银行会谨慎地改变审查的内容和模式。严格审查义务实际上要跟着时代、政策的变化而变化，商业银行法中强制性规定在实践当中并不应始终具有强制性。比如银行内部关于贷款利率的强制性规定就曾在内部关系人中被变通执行过，再如关于贷款需要强制担保的情形也会被银行的营销模式突破。应该说，商业银行谨慎的经营创新是必要且有益的。那么这种政策变化和创新的必要性如何能传递到司法机关？司法机关如何来区分犯罪行为与商业银行谨慎的经营创新呢？

　　三、违法发放贷款罪和正常的商业风险之间的界限

　　银行作为一个企业，其经营必然存在风险。再好的担保策略、调查方案都不能确保一笔贷款百分之百地按期收回本息，因此正确面对并处理商业风险是包括银行在内的所有企业的工作。这种正常的商业风险不能最终由银行的具体员工来承担，应当由企业自身来承担。银行有较大数额的贷款无法收回，这种损失是正常的商业风险还是主要因为工作人员的过错所致，需要严格加以区分。把正常的商业风险作为员工的失职并追究刑事责任，不仅对员工严重不公平，也会导致这项工作无人敢做，进而影响商业银行的经营活动。违法发放贷款罪与正常的商业风险应当加以区别。

　　上面的分析已经揭示了在严格审查过程中存在着种种困难。法律只能要求银行工作人员在正常的条件下尽到正常人的义务，不能以非常人的标准来为所有员工设定义务。追究失职犯罪则更是要把这个构成犯罪的义务规定为所有员工的非常普遍的强制性义务。以上三个问题，都需要予以厘清，不能全部都交由司法机关去解释和自由裁量，我国司法实践的现实也并不允许授予司法机关较大的自由裁量权。

第二章  认定“严格审查”事实的司法实践

第一节  违法发放贷款罪典型案例及其评析

　　一、典型案例

　　案例二：韩某某等四人违法发放贷款案[⑨]。

　　法院经审理查明：2003年至2008年元月份，被告人韩某某、朱某某在任修武县信用联社郇封信用社业务副主任，被告人赵某某、王某某在任信贷员期间，违反《中华人民共和国商业银行法》、《贷款通则》相关规定，不依法对借款人是否符合条件进行严格审查以及对借款的安全性、合法性、盈利性进行调查、评估等，采取顶名贷款、交叉担保、以贷还贷、化整为零、降低利率等方式，共发放贷款16笔，共计693万元，由秦某某使用。

　　判决认为，被告人韩某某、王某某、赵某某、朱某某身为农村信用社工作人员，在发放贷款工作中，违反《中华人民共和国商业银行法》关于“商业银行贷款应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查，应当对保证人的偿还能力等进行严格审查”的规定和《中国人民银行贷款通则》相关规定，不依法对借款人是否符合贷款条件进行严格审查以及对借款的安全性、合法性进行调查、评估，明知贷款人与使用人不符，仍将贷款发放，数额均巨大。四被告人的行为已构成违法发放贷款罪。

　　案例三：佟大志违法发放贷款案[⑩]。

　　原判决认定：2011年3月至11月，被告人佟大志任铜山县农村信用合作联社棠张信用社（以下简称棠张信用社）客户经理期间，在办理文希海、唐建、文虎、王勇、张文志、姜英、王玉侠（均另案处理）等人向棠张信用社贷款的过程中，违反《中华人民共和国商业银行法》的有关规定，未认真审核贷款用途，未对申请人提供的抵押物是否进行抵押担保进行核实，而向上述人员发放贷款合计人民币1020万元。案发后，仅王勇归还贷款81万元，其余贷款均未能按时归还。

　　法院认为，上诉人佟大志身为金融机构的工作人员，违反国家规定发放贷款，数额特别巨大、造成特别重大损失，其行为已构成违法发放贷款罪。上诉人佟大志身为金融机构的工作人员，主观明知并应严格遵守关于贷款发放的法律法规和行业规则，尤其应对申请贷款人的偿还能力和提供与抵押物相符合的相关证照等资料进行严格审查，并向房屋、土地等管理部门进行必要的查询、核实，然而佟大志却违反商业银行法等相关法律和关于发放贷款的行政法规规定，不认真履职，严重不负责任，违规、违法多次向他人发放贷款计1020万元，数额特别巨大，案发后仅有81万元被追缴，给银行造成特别重大损失。其行为符合违法发放贷款罪的构成要件。公诉机关指控以及原判决认定佟大志犯违法发放贷款罪是正确的。裁定驳回上诉，维持原判。

　　二、案例评析

　　上面两个案例都认为行为人违反《商业银行法》严格审查相关条款发放贷款，数额巨大或造成重大损失，进而构成犯罪。案例三在认定事实和适用法律方面比较精确，将佟大志“未认真审核贷款用途，未对申请人提供的抵押物是否进行抵押担保进行核实”与商业银行法严格审查相关条款进行比对，认为其行为违反《商业银行法》第三十五条、第三十六条的相关规定。而且在佟大志是否违反“严格审查”义务这一问题上加入了价值判断，进行了深入的论述。徐州市法院认为，佟大志在办理贷款发放业务中，没有对抵押物的相关证照等资料进行审查，并向房屋、土地等管理部门进行必要的查询、核实，就是没有尽到严格审查义务。但是如上所述，假设佟大志到土地房产管理部门进行查询核实，但是土地房产管理部门行政不作为怎么办？另一个问题就是对权属证书进行审查是否已经属于足够“严格”呢？如果查看了权属证书之后还必须再行到土地、房产管理部门查询、核实，那我国发放权属证书还有什么意义呢？至于伪造权属证书比较普遍的情况，这是政府的责任，不宜让一个普通公民为此承担额外的义务。

　　案例二中同样认为四被告人违反《商业银行法》“严格审查”的相关规定。但无论是公诉机关指控还是法院认定事实适用法律，都谈到了违反《贷款通则》的问题，这显然是将“国家规定”的外延扩大到了《贷款通则》这一部门规章。这是不合适的。修武县法院认为“四被告不依法对借款人是否符合条件进行严格审查”，“采取顶名贷款、交叉担保、以贷还贷、化整为零、降低利率等方式”发放贷款。“审查贷款是否符合条件”与本罪的犯罪构成并没有任何关系。构成本罪客观方面是行为人违反国家规定发放贷款的行为，国家规定没有明确条款要求行为人必须审查“贷款是否符合条件”。这中间的“条件”是银行内部的规章制度规定的条件，还是《贷款通则》规定的条件，还是“国家规定”要求的条件，判决书没有说明。法院如此概括地描述罪状已经背离了认定犯罪的基本方法。案例二列举的几个贷款方式，在实践中比较普遍。顶名贷款、以贷还贷，可以认为属于对借款用途审查不严，交叉担保属于对借款人、担保人的偿还能力审查不严。如上所述，借款人顶名贷款、以贷还贷，作为银行工作人员而言，想要查明，实践中存在客观困难，不能排除商业银行工作人员受到欺诈的可能，也可能是一般的工作失误。至于交叉担保，这属法律不禁止的事项，以这种方式申请银行贷款是合法的，同样的，商业银行在这种情况下发放贷款也是合法的。之所以认定行为人属于违法发放贷款，就只能归结为未对保证人的偿还能力尽到严格审查义务。司法实践当中很容易出现以损害后果倒推行为人对借款人、担保人的偿还能力未尽到严格审查义务进而构成犯罪的逻辑推理，这对于行为人而言是很不公平的。至于化整为零，这违反的是《贷款通则》第二十条第一款的规定[11]，不属于违反国家规定发放贷款。

第二节  司法实践做法总结

　　司法实践中界定行为人的审查是否足够“严格”，通常有以下几种方案：

　　一、援引国务院部门规章、地方性法规等规范性文件

　　国家金融管理部门制定了《贷款通则》等一系列规范性文件[12]，这些规范性文件一定程度上均体现了国家对金融机构信贷款活动的管理意志。作为商业银行从业人员而言，其理应对金融活动管理部门颁布的这些规范性文件有着高于常人的认知和理解，理应将其作为从业的指导和规范。如果其在内容上为某项审查设定了“严格”的标准，应当说，这些标准对判断行为人是否尽到《商业银行法》规定的“严格审查”义务有很重要的意义。因此，中国人民银行、银监会、地方政府等金融管理部门制定的部门规章、地方性法规，地方政府规章、发布的命令、通知等规范性文件，可以参考，再综合其他情节进行判断，但不可机械援引。

　　首先，这是罪刑法定原则和刑法谦抑性的必然要求。如果援引，实际上是将金融管理部门制定的部门规章等规范性文件纳入了“国家规定”的范畴。如上文所述，“国家规定”不包括部门规章、地方性法规等规范性文件，违反这些规范性文件的，可以通过行政处罚、侵权责任等手段来予以制裁，尚无需动用刑法。

　　其次，机械援引可能导致一些与一般法理或生活常识相悖的结论。认定行为人是否尽到严格审查义务应该全面审查其已经审查的内容，在此基础上进行权衡判断。金融管理部门制定的规范性文件种类繁多，内容庞杂，立法的出发点不同，针对性不同，往往是在一些问题上设定了审查标准，而不是对行为人“审查义务”总体设立判断标准。机械援引可能使得行为人在某个问题上的审查不严格问题直接被认定为未尽到总体的“严格审查”义务，这对行为人不公平，得出的结论可能与一般法理或生活常识相悖。

　　二、援引商业银行内部规章制度

　　有些国家刑法的背信罪直接将不当贷款规定为“违反章程、银行内部规定发放的贷款”[13]。除非我国刑法也这样规定，否则同样不能援引而是只能参考商业银行的内部规章制度来认定行为人是否违背严格审查义务。同不能直接援引部门规章等规范性文件一样，这是罪刑法定原则和刑法谦抑性的要求，商业银行内部规章制度往往要求比较严格，直接援引对行为人不公平，行为人违反内部规章制度应当受到内部处分，而不是直接受到刑事处罚。

　　案例四：王某某涉嫌骗取贷款、票据承兑罪案[14]。

　　法院查明，2011年以来，王某利用其控制的邳州市甲公司、邳州市乙公司通过向邳州农村商业银行股份有限公司虚报交易背景、提供虚假的财务报表及增值税专用发票等形式，骗取该行贷款及票据承兑，其中通过甲公司骗取贷款300万元、票据承兑250万元（敞口100万元）；通过乙公司骗取贷款100万元、票据承兑800万元（敞口400万元），信用数额共计900万，均未归还。后王某以构成骗取银行贷款、票据承兑罪于2013年12月20日被邳州市人民检察院批准逮捕，2014年2月9日移送邳州市检察院审查起诉。

　　本案中，王某的行为固然构成骗取银行贷款、票据承兑罪，银行相关责任人员是否构成违法发放贷款罪呢？

　　邳州农商行在其内部规章制度《信贷业务操作规程》中对其内部工作人员的审查义务做了严格规定，其第四章“信贷业务调查”中规定了调查的主要内容，包括借款人提供资料的真实性、信用、品行，借款人及担保人的资产状况、生产经营状况和市场情况、信贷需求和还款方案等。对资产情况进行调查，要对其资产负债表、损益表、现金流量表等进行查阅、分析、核对。本案中，邳州农商行相关工作人员违反内部规章制度，审查通过了借款人提供了虚假的财务报表，但其却对保证人的偿还能力进行了严格审查。相关工作人员在办理贷款业务时，依然有充分的理由相信银行足以实现债权，在这种情况下，宜认定银行及其工作人员尽到了“严格审查”的义务。因为严格审查的目的就是保障银行能按期收回贷款本息。目的足以达到，当然宜认定为尽到了严格审查义务，因而银行相关工作人员不构成违法发放贷款罪。这说明，认定行为人是否尽到严格审查义务，不宜直接援引银行内部规章制度。

　　但是如果按照前面案例的逻辑，公安局对邳州农商行相关工作人员以涉嫌违法发放贷款罪立案侦查，该工作人员被立案侦查、起诉乃至作出有罪判决的可能性还是很大的。因为财务报表作为反映借款人偿还能力的一项重要内容，相关工作人员未对此尽到严格审查义务的，很容易被司法工作人员认定为“违反国家规定”发放贷款。甚至，实践中可能导致，违法发放贷款罪与骗取银行贷款罪、贷款诈骗罪呈现一定程度的“对合”关系。在司法实践中想纠正这样的错误并不容易。

　　被骗即构成犯罪的，目前我国刑事立法仅出于保护国家利益的考量，在刑法第一百六十七条中针对国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员设定了签订、履行合同失职被骗罪。刑法并没有针对商业银行或者其他金融机构的工作人员设定签订、履行合同失职被骗罪。这实际上表达了刑法针对两类人员失职被骗的行为设定了不同的法律义务和法律责任。金融机构工作人员的义务和责任要远远低于国有公司等的主管人员。商业银行发放贷款，一般都是通过签订、履行合同来完成的，其发放贷款的过程，本身就是签订、履行合同的过程，在这个过程中受到欺诈，不宜直接认定为犯罪。但是违法发放贷款罪与商业银行法严格审查相关条款相结合，很容易导致商业银行工作人员“受到欺诈”的事实被认定为未尽到严格审查义务，属于“违反国家规定”发放贷款，进而构成犯罪。这也从另一个角度说明违法发放贷款罪成为一个口袋罪的危害十分深重。

　　三、依据“落实性措施的业务规则”作为事实认定问题处理

　　有学者认为，对很多金融活动，法律法规无法进行具体细则规定，只能作一些原则性规定，针对这些原则性规定的具体化和落实，有的需要金融主管机关以规章的形式落实，有的则由银行或金融机构以业务规则的形式具体落实。行为人违反法律、行政法规的某项原则性规定是否构成犯罪，应当由《刑法》等国家基本法律加以规定，但是行为人究竟如何具体违反了该项规定，则可以依据法律、法规的规定制定的“落实性措施的业务规则” [15]加以认定。前者是一个法律规范的创新问题，后者可以看作是一个事实认定问题。

　　法律法规规定得过于原则，缺乏必需的可操作性，正是立法技术落后的体现，不能体现出法律规范的创新。依据“落实性措施的业务规则”当做事实认定加以处理，并不足以解决问题。

　　行为人审查了哪些内容，没有审查哪些内容，这才是最基础的事实认定问题。这些基础的事实认定清楚之后，司法工作人员要对其应然性的审查义务与已经尽到的实然性的审查义务进行比较，确定其审查是否足够“严格”。在这一对比、评价过程中，必然涉及评价的尺度和标准问题，而且还牵涉到价值评价。由于缺乏明确的标准，可能一个案件承办人认为行为人已经尽到了应然的审查义务，而换一个承办人则可能认为没有尽到应然的审查义务，这分歧的原因可能并非量的问题，而是涉及到义务分配标准和价值判断问题。而且，往往价值评价才是关键，最终的结果往往是就罪与非罪的标准问题无法形成统一的意见。

　　依据“落实性措施的业务规则”把“严格审查”当做“事实认定”问题处理，一方面在模糊“严格审查”的标准，另一方面实际上就是把“落实性措施的业务规则”直接视为“严格审查”的标准，这与刑法对该罪名的规定是相违背的。凡是违反“落实性措施的业务规则”关于审查义务相关规定的，一律属违反《商业银行法》“严格审查”义务，这实际上等于将部门规章和金融机构内部规章制度纳入了“国家规定”的范畴之内，加重了行为人的审查义务，违背了罪刑法定原则和刑法谦抑性的要求。

　　四、参照行业习惯、惯例

　　“习惯是任何法律文化背景下都存在的一种法的渊源”[16]。当一个行业的从业人员在从事某项业务时，普遍地遵循某项规则时，通常可以认为这项规则可以作为行业习惯或惯例。在认定行为人是否违背严格审查义务过程中，参考行业习惯和惯例具有一定的合理性。但是习惯的存在如何举证？我国银行业关于贷款审查这一问题是否已经形成了普遍存在的行业习惯？在立法机关没有根据习惯形成制定法规则时，直接参照行业习惯、惯例来认定行为人是否违反严格审查义务，进而确定其是否构成犯罪，尚有很多问题值得研究。

　　五、运用法理

　　当运用以上手段都不足以解决这个问题时，司法工作人员只能利用通过一般常识、生活常理，运用法律解释学方法，通过遵循先例，综合参考部门规章等规范性文件、商业银行内部规章制度、行业惯例等手段来认定行为人的行为是否违反“严格审查义务”。

第三章  “严格审查”事实认定的司法解决方案

　　诚然，实践中有些情形是可以通过一般常识、生活常理予以明确判断。比如明知抵押物并非借款人或担保人所有，仍然审查通过；明知借款人存在重大债务危机，已经严重资不抵债且无任何担保的情况下，仍然审查通过；借款人提供明显虚假的房屋产权证明，即便不去房产、土地管理部门查询核实，单从虚假的房屋产权证明的印刷质量、文字、公章上，即可判断其为虚假的而审查予以通过，这些违反“严格审查义务”的事实都较容易判断。

　　但还有很多情况比较难以判断，比如行为人受到欺诈；行为人尽到了审慎的审查义务，但是依然对某些事项存在疏忽错漏，而且即便是司法人员也难以避免；总体上看，行为人已经审查的内容足以保障商业银行按期收回贷款本息，但是未能发觉借款人的一些次要的虚假材料。这些情况下，认定行为人审查是否“足够”严格，就存在一定困难。

　　立法和司法都存在一些无法避免的缺陷，而且立法和司法之间也始终存在着一些矛盾。当立法存在缺陷，“严格”审查相关条款规定的过于原则、笼统时，机械地理解并适用法律会损害罪刑法定原则，不利于司法公正和人权保护。此时，司法人员既要严格遵守刑法的基本原则，又要在这些原则的指引下创造性地适用法律。

第一节  坚持刑法的基本原则

　　要公正地认定本罪，司法人员必须严格遵守罪行法定原则、人权保护原则，贯彻无罪推定原则，尊重刑法的谦抑性。具体而言，要做到以下三个方面：

　　一、严格依据“国家规定”确定严格审查义务的范围

　　司法人员在确定行为人的行为是否构成本罪时，应当坚持罪行法定原则，严格依照“国家规定”确定其“应当审查”的内容，不得直接援引《贷款通则》、商业银行内部规章制度等“非国家规定”来划定行为人审查义务的范围，不得将《商业银行法》严格审查相关条款规定的审查内容与部门规章、内部规章制度等规范性文件要求行为人审查的内容混淆，更不能引入一些与“国家规定”设定的审查义务无关的内容，如本文案例二中的“审查贷款是否符合条件”。

　　二、严格区分一般违法行为和犯罪行为

　　1999年国务院颁布施行了《金融违法行为处罚办法》，该法第十六条规定金融机构办理贷款业务中禁止从事四类行为，并规定了行政处罚措施，“对该金融机构直接负责的高级管理人员、其他直接负责的主管人员和直接责任人员，给予撤职直至开除的纪律处分”, “构成违法向关系人发放贷款罪、违法发放贷款罪或者其他罪的，依法追究刑事责任”。司法人员应当严格区分违反商业银行内部规章制度的行为、一般违法行为和犯罪行为。

　　《商业银行法》严格审查相关规定，“严格”两字较为原则、概括、笼统，如果《贷款通则》等部门规章、商业银行内部规章制度对审查的程序、方法、审查的内容作出了明确具体的规定，为何为“严格”设定了标准，而行为人已经履行了《贷款通则》等部门规章、商业银行内部规章制度规定的审查义务，则应当认定行为人已经尽到《商业银行法》规定的“严格审查”义务。但是却不能做相反的推理。不能以行为人违反内部规章、部门规章设定的审查义务推定行为人违反了《商业银行法》规定的严格审查义务，这是罪行法定和刑法谦抑性的必然要求。

　　三、结果犯重在考察因果关系

　　以“造成重大损失”为构成违法发放贷款罪的必要要件时，应当考察“违反《商业银行法》严格审查相关条款发放贷款的行为”与“重大损失”这一损害后果之间的因果联系。行为人即便未尽到严格审查义务，也应当考量这一违法行为是否与“重大损失”之间具有因果关系。如果两者之间不存在因果关系，则不宜认定行为人构成犯罪。

第二节  正义地解释“严格”两字

　　在认定行为人是否违反《商业银行法》严格审查相关条款进而构成犯罪时，司法人员“心中当永远充满正义，目光不断往返于规范与事实之间”[17]。在解释何为“严格”时，“解释者的心中必须始终怀有一部自然法，以追求正义、追求法律真理的良心解释法律文本”[18]。解释者“面对具体的个案，永远也不可能放弃个人所感觉到的正义的活生生的声音；这种声音是永远不可能被排除的。不管法是多么努力想把正义变为原则的制度，法也不可能缺少正义，相反，只有在正义里面，法才变得生机勃勃”[19]。因此，司法工作人员在分析行为人是否尽到严格审查义务，以及认定行为人审查是否足够“严格”时，应当在心中形成一个符合自然法正义原则的“标准”,依据这个标准对“严格”进行解释，既要把商业银行及其相关工作人员严重渎职失职，滥用贷款审查审批权的行为认定为犯罪，又要把善和恶进行明确区分，把一般的过失、适度的冒险、比较谨慎的金融创新、轻微的违法违规和犯罪行为进行明确的区分。

　　司法人员思想上应当高度重视，一定不能机械解释“严格”两个字。要对银行工作人员审查过程中存在的主客观困难有着清醒的认识，一定不能直接从“造成商业银行重大损失结果”机械倒推相关工作人员对借款人偿还能力等内容未尽到严格审查义务。司法工作人员应当尊重商业银行或者其他金融机构作为市场主体的自主性，从其“严格审查”是为了保障按期收回贷款本息这一目的出发，从其追求效益最大化必然面临正常的商业风险等这些实际情况考量，综合参考而不是直接援引部门规章等规范性文件、商业银行或者其他金融机构内部规章制度，参考行业惯例，运用生活常理、一般法理等手段把握“严格审查”的标准。

　　一、引入“应然目的”进行总体评价

　　司法人员应当全面审查行为人已经审查了哪些内容，对其已经审查的内容进行罗列、概括，从总体上对其已经审查的内容进行评判，评价其已经审查的内容是否足够严格。总体评价应当以“审查”能否达成“应然目的”为标准。《商业银行法》规定商业银行应当对借款用途、借款人和保证人的偿还能力，担保物权等情况进行严格审查，作为商业银行工作人员而言，审查的目的就是为了保障商业银行信贷资金的安全，保证按时收回贷款本息。假设商业银行工作人员已经审查的内容，以一个普通的正常人的标准，按照当时情势的正常发展，足以保证商业银行正常收回贷款本息的，则宜认定该工作人员尽到了严格审查义务。反之，则宜认定该工作人员未尽到严格审查义务。

　　总体评价意味着不能以行为人在审查某一项内容上的疏忽错漏直接推定行为未尽到严格审查义务。

　　比如借款人以十个公务员为保证人，向商业银行借款50万元，商业银行对保证人的偿还能力进行审查，实践当中假设其中两个公务员不具有偿还能力，面临即将被起诉查封工资的可能，或是其中一个公务员的身份系造假，没有稳定收入，但是其余八人均具有合法稳定的工资收入，按照当时情势的正常发展，足以保障商业银行按期收回贷款本息，此时，宜认定行为人已经尽到了“严格”审查义务。

　　再比如借款人提供了房产和挖掘机两项抵押物，虽然商业银行对挖掘机这一抵押物的权属、价值、行使抵押权的可行性未尽到严格审查义务，但是却对房产尽到了严格审查义务，且该项抵押物的价值足以保证商业银行按期收回贷款本息的，宜认定行为人尽到了严格审查义务。

　　甚至，即便借款人提供虚假证明材料，谎报借款用途，或提供虚假财务报表谎报偿还能力，商业银行相关工作人员对此未尽到严格审查义务，但是该借款人提供了足额的物权担保，或是提供了几家有实力的企业作为保证人，以这些担保人的偿还能力而言，按照当时情势的正常发展，足以保障商业银行按期收回贷款本息的，则宜认定行为人尽到了严格审查义务。

　　二、应当允许正常的商业风险

　　商业银行作为一个市场经济中的商主体，其经营必然存在风险。再好的担保策略、调查方案都不能确保一笔贷款百分之百地按期收回本息，因此正确面对并处理商业风险是包括银行在内的所有企业的工作。这种正常的商业风险不能最终由银行的具体员工来承担。银行有较大数额的贷款无法收回，这种损失是正常的商业风险还是主要因为工作人员的过错所致，这需要严格加以区分。尤其作为结果犯情形下的违法发放贷款罪，应当与正常的商业风险加以区别。如果行为人已经审查的内容，包含了对正常商业风险的预测评估，而且对此明确予以说明的，且商业银行遭受损失恰恰由此类正常商业风险所造成，则不宜认定行为人构成违法发放贷款罪。

　　三、不干预谨慎的金融工作创新

　　创新往往要突破成规。实践当中，商业银行出于竞争的需要，突破商业银行法中禁止性规定的做法很多。“严格审查义务”内容实际上要跟着时代、政策的变化而变化，商业银行法中强制性规定在实践当中并不应始终具有强制性。比如过去银行内部关于贷款利率的强制性规定就曾在内部关系人中被变通执行过，再如关于贷款需要强制担保的情形也会被银行的营销模式突破。这种政策变化应当传递到司法机关。如果行为人提供了证据证实其虽然违反了商业银行法等国家规定的各项强制性规定，但是是出于正当目的，经过了谨慎而合理的决策程序，而无其他任何不正当目的或考量，则宜认定行为人的审查足够严格。

　　比如，银行根据过去的实务数据，经过的认真的调研统计表明，向一部分特定职业的人发放信用贷款，可以如期收回95%的贷款本息。发放100万贷款，可能会产生5万元呆滞账款，但是每年可以收回15万的利息。利润比较可观，且呆滞账款经过诉讼等程序催讨，回款率仍然能达到30%。为此该商业银行决定扩大向该职业的工作人员发放信用贷款的规模，不再对其资信能力进行严格审核，而是只要该借款人提供职业证明和身份证明，不论其是否身负巨额外债，都可以向其发放信用贷款。这种情况下，即不宜认定商业银行及其相关负责人员构成违法发放贷款罪。

　　以上三点都是出于尊重商业银行作为市场主体的自主性而应该给予的考量。

　　四、明确金融从业“正常人”的标准

　　无论是总体上评价行为人是否尽到“严格审查”义务，还是单独评价行为人在某一事项上是否尽到“严格审查”义务，都应该参照“一个理性的人”在类似情况和地位下谨慎的合理的审查义务。

　　这与公司法中董事、高管的注意义务类似。所谓董事、高管的注意义务，即董事、高管应诚信地履行对公司的职责，尽到一个普通的理性的人在类似情况和地位下谨慎的合理注意义务。判断一个董事有没有尽到注意义务，参照的标准就是一个理性的人在同样情况下的作为。商业银行从事信贷业务的员工在对借款人、担保人的资信能力进行尽职调查时，是否尽到“严格审查”的义务，也应该参照“一个普通的理性的人”在同样情况下的作为。借款人或保证人等进行虚假陈述或提供虚假资料的，假设以一个尽忠职守的银行从业人员的标准，在当时的情势之下，足以信以为真，则应认定该工作人员尽到了严格审查义务，反之亦然。

结  语

　　本罪中刑法立法的缺陷就是规定过于笼统，不够精细化，没有可操作性。刑法通过使用“国家规定”这一词语援引了其他法律规范，而我国《商业银行法》等相关“国家规定”的相关内容依然非常原则，且不健全合理，无法与刑法相匹配。《贷款通则》等政府部门规章，不属于国家规定，无法适用。即便依照“落实性措施的业务规则”等也很难对其内容进行明确。

　　立法过于原则带来的后果之一是认定事实比较困难。《商业银行法》严格审查条款规定了行为人的严格审查义务，需要审查的范围比较广泛，用词比较原则、概括。具体应当审查哪些材料，应当遵循哪些程序，每一个事项审查过程中应当注意哪些问题，都没有明确地阐明，而是简单地以“严格”两字进行要求。实践当中商业银行进行审查存在诸多困难，如何面对这些困难，立法并没有任何有针对性的解决方案。这就使得判断商业银行相关负责人员是否尽到“严格审查义务”，困难重重。

　　后果之二是司法实践比较混乱，定罪标准比较混乱，难以统一。出罪入罪的标准只能交由司法工作人员自由裁量把握，这就给机械理解和适用法律创造了条件。目前我国司法实践当中还广泛存在着机械理解适用严格审查条款的问题。大量的违法发放贷款罪的判例表明，司法界对于适用“严格审查”条款认定本罪可能导致的问题还尚未形成比较一致的清醒的认识。

　　很多判例将贷款通则视同国家规定；或是一言以蔽之，只谈行为人违反了国家规定，却不将国家规定相关条款列明[20]；即便列明，也往往不把行为人实施的行为与国家规定的相关条款相互比对；只有少部分的判决列明了行为人违反的国家规定，即商业银行法严格审查相关条款，至于行为人审查不足够严格理由则不予说明[21]；还有一些判决虽然对审查不够严格的事实，进行了适当的说理论证，但是没有针对每一笔贷款分别论证，而将某一项审查不严格的问题概括，用于论述行为人违反国家规定的事实，进而将行为人全部发放贷款的行为统统认定为违反国家规定[22]。

　　这些情况说明学界和司法界对于本罪认定还存在很多误区和盲点，这就导致大量经不起推敲的判例出现。这意味着违法发放贷款罪还将继续成为一个“口袋罪”，商业银行相关工作人员依然随时可能因为审查不够“严格”而被定罪判刑。

　　很多律师和司法人员都认识到了这个问题，但是要解决这个问题，尚有赖于两高尽快出台相关的司法解释，针对行为人审查是否足够“严格”设定明确的判断标准，或设定一些排除错误的原则、准则、方法。

　　我国金融立法整体上“缺乏科学的监管理念”[23]，缺乏清晰的价值导向。“科学的金融监管理念常反映在对政府权力和市场关系的处理上”[24]，单以本罪分析，刑事立法将违反《商业银行法》诸多强制性规范的行为规定为犯罪，体现了政府权力对市场关系的强力制约。制约的必要性在哪里？是否与商业银行自身的价值追求——自主性、效益最大化和公平竞争的环境相矛盾？在政府干预和尊重市场规律之间如何寻找最大公约数？这些问题都值得人思考。国外的先进立法经验，比如美国于1999年11月4日通过的《金融服务现代化法》中，允许银行、证券、保险业之间混业经营，实行全能银行模式，构建与此相适应的金融监管体制，把规范的重点从金融活动转变到管理和防范金融风险，而我国的金融立法理念尚在左右彷徨。理念的彷徨必然导致金融立法的粗放，内容庞杂而不能协调统一。同样发放银行信用，同样要保障信贷资金的安全，在票据承兑业务中，商业银行未对承兑申请人的资信情况、担保情况进行严格审核，以致造成重大损失的，刑法却无相关规定。

　　刑事立法直接援引其他金融立法，缺少了自己的灵魂，使得原本存在于其他金融立法中的问题继续存在，或进一步恶化。比如本罪，比如刑法第一百八十九条援引了票据法，规定了对违法的票据进行承兑罪，而《票据法》第十条和第二十一条的存废之争由来已久，学界对此两条一直诟病颇多，刑法一旦援引票据法的这两个条款，导致司法实践很容易将对不具有真实交易基础的汇票进行承兑的行为认定为犯罪。

　　当然，这些问题都超出了本篇论文的主旨，限于学识所限，笔者只能在此展望。有些学者研究国外先进立法经验，希望借此明晰金融监管理念，有些学者提出设立金融单行刑法的建议，有些学者呼吁“立法精细化”[25]。凡此种种，令人敬佩。明确金融立法之理念，健全其体系，精细其内容，实用其条款，尚待无数法律学人共同的长期的艰苦的努力求索。

主要参考文献

　　[1] 张文显主编: 《法理学》,高等教育出版社2007年版。

　　[2] 刘宪权：《金融犯罪刑法学专论》，北京大学出版社2010年版。

　　[3] 张勇：《存贷犯罪刑法理论与实务》，上海人民出版社2012年版。

　　[4] 刘宪权主编：《金融犯罪案例研析》，上海人民出版社2011版。

　　[5] 吴卫军主编：《刑事案例诉辩评审——破坏金融管理秩序罪》2014年版。

　　[6] 殷炳华：《我国金融监管的缺陷分析与走向研判——从反思金融危机的视角》，《当代经济管理》2009年第12期。

　　[7] 张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2011年版。

致  谢

　　作为司法战线上的一名普通工作人员,我之所以选择研究该项犯罪，一来是工作需要，二来也是因为面临着诸多疑惑，不解不快。我拜读了金融法学界诸多学者的宏论、查阅了诸多与本罪有关的案例。成文过程中，得到了指导老师邵建东教授的悉心指导和严格要求。邵老师发给我的邮件中很多都是千余字。从课题的选择到开题、初稿、二稿、定稿，邵老师无一不是细致耐心的给予指导。定稿之前他帮我找出了十余处别字和病句，甚至标点符号使用的错误都予以指出。临近答辩时他还把答辩注意事项专门发给我让我仔细准备。想起这些，总让我感到十分感激。他严谨求实的治学精神，精益求精的工作作风，渊博的学术知识、诲人不倦的敬业精神以及学术大家的风范深深地感染和激励着我。借此机会向我最尊敬的邵老师表示最衷心的感谢！

　　还有很多学长、朋友、老师也对我的论文提出了诸多宝贵的意见和建议。有些朋友甚至帮我查找案例，帮我分析段落章节的安排，帮我理清文章脉络。更有一些朋友提出了自己的真知灼见，让我思路顿开。

　　我单位的领导和同事们也给了我充分的写作时间，帮忙查找了许多资料，提出了很多分析问题的思路。很多灵感来源于学界、实务界先进，比如华东政法大学的金融法学专家刘宪权教授，上海市检察院的张勇博士，学者殷炳华先生。我的家人给我提供好的条件让我安心写作。在此一并表示深深的感谢！

（来源：微信公号“辩护人认爲”）