“将违法所得财物作为犯罪成本使用的，导致犯罪所得灭失的，违法所得财物的共同占有人与共同处置人，应当考虑承担共同退赔义务。没有共同占有财物，也未参与处置财物的共犯，不具有退赔义务。”

 1 问题之提出

责令退赔制度，一直没有得到应有的重视。这与刑事执行长期不完善有关。有法官对司法实践中的责令退赔进行调研，发现责令退赔一度沦为空判。

实证数据显示，对L市两级法院2009-2011年责令退赔判决及其执行情况予以统计发现，责令退赔判决总量巨大，但能立案执行的却寥若晨星，三年仅36件，占判决数的4.6%。其中执行成功（含强制执行、执行和解）的仅有10件，占判决数的1.3%。而在这10件成功执行的案件中，7件都源于L区法院审理的一起非法经营案件，均取决于一个偶然因素：侦查机关扣押了被告人一台轿车，并对法院执行提供协助。

责令退赔一度沦为空判，一个重要的原因是：责令退赔无法与执行程序衔接。比如，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第2条列举了各类应当由执行庭负责执行的法律文书，包括民事、行政判决、裁定、调解书以及刑事附带民事判决、裁定、调解书，仲裁、公证书等类法律文书，可责令退赔判决却不在其列。

但是，此种现象正逐渐得到扭转。2014年颁布的《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第四条规定，“人民法院刑事审判中可能判处被告人财产刑、责令退赔的，刑事审判部门应当依法对被告人的财产状况进行调查；发现可能隐匿、转移财产的，应当及时查封、扣押、冻结其相应财产。”

2021年3月1日起实施的《刑事诉讼法解释》新增设的第521条规定，刑事裁判涉财产执行的判刑执行包括五大类：（1）罚金、没收财产；（2）追缴、责令退赔违法所得；（3）随案移送的赃款赃物；（4）随案移送的供犯罪所用本人财物；（5）其他应当由人民法院执行的相关涉财产的判项。

根据前述两项规定，责令退赔成为刑事执行的根据，刑诉法解释为责令退赔的执行扫清了障碍，且人民法院在审判过程中、未作出刑事判决前，就可以提前对被告人的合法财产进行查封、扣押和冻结。因此，未来责令退赔会成为财产执行争议的重点场域。

一般来说，在单独犯罪的场合，责令退赔不会产生争议。容易产生争议的是，在共同犯罪的场合，是不是所有的共犯都负有退赔义务，抑或只是部分共犯才负有退赔义务呢？

对此，需要讨论的问题是：（1）哪些共犯负有刑事退赔义务；（2）刑事退赔义务人退赔的财产范围？

对于这两个问题的讨论，终归要回答一个问题，刑事退赔的理论根据是什么？

有人主张，由于犯罪属于侵权行为，责令退赔的根据是侵权责任。因此，在共同犯罪中，所有的被告人对于犯罪所得均负有退赔的连带责任。但是，秉持这样的观点，有一个难以解释的问题是：在非法集资案件中，组织、策划者一共吸收了3个亿，组织、策划者又将款项全部挥霍了，此时是否要责令处于从犯地位的财务人员或者业务人员的被告人，共同承担退赔3个亿的责任？

假如持肯定的主张，令人瑟瑟发抖。

事实上，几乎没有非法集资的判例会判决从犯承担非法集资款项的共同退赔义务。对此，本文首先要搞清楚的是，责令退赔的根据是什么？

 2 责令退赔的理论依据

刑法第64条规定，对于犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

最高人民法院于1999年10月27日《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中规定：“如赃款赃物尚在的，应一律追缴；已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔。”

黎宏教授认为，追缴与退赔是第一层次与第二层次的关系。责令退赔是追缴的替代性措施，退赔的大前提是犯罪所得的原物已经灭失，需要犯罪嫌疑人或被告人以自己的合法财产进行赔偿。比如，被告人盗窃完被害人的钱包后，将财物直接丢弃，则需要以自己的合法财产进行退赔。

存在争议的是，当犯罪所得的原物已转化为被告人的合法财产中去，导致原物灭失，如盗伐林木后，使用林木制作家具的，是采取追缴，抑或是责令退赔呢？有力的观点（司法判例大多采取此该观点）主张此场合属于追缴，就是对替代物的追缴。只有当原物在转化为替代物时，会使价值降低，追缴价值仍是不够的，认为是退赔比较合适。

由于责令退赔是追缴的替代性措施，那么责令退赔的性质依附于追缴。追缴是什么性质，责令退赔自然是什么性质。作为刑事特别没收的一种，其性质历来有刑罚说、保安处分说和准不当得利的说法。

由于刑罚必须符合罪责刑相一致的原则，所以追缴属于刑罚的理论解释不了的是，犯轻罪但违法所得甚巨的场合，为什么仍然可以没收全部违法所得，这违反了罪责刑相一致的原则。比如，受贿了一套房产，案发时价值100万元，受国家开发政策影响，国家工作人员在五年后出卖1000万元，为什么不是没收100万元，而是没收1000万元呢？刑罚说难以做出说明。

保安处分说更是一个理论的假设，没有实证根据。保安处分观点认为，被告人存在违法所得会利用违法所得的财物再犯罪，必须对其进行剥夺以防止再犯罪。但是，该观点仍然面临比例原则观点的拷问。

准不当得利的观点，在晚近以来逐渐取得了主流的观点。该观点来自于古老的谚语，任何人不得因违法犯罪而获益，其背后深层次的理由是不当得利的思维。

不当得利是指无法律上原因而受利益，致他人受损害者，应当负返还的义务。但是，需要注意的是，无论是矫正欠缺法律关系的财货变动，抑或是保护财货的归属，不当得利的规范目的乃在于取除受益人无法律上原因而受的利益，而非在赔偿受损所受的损失，受益人故意或过失在所不问。

我国的责令退赔属于准民事程序在刑事判决中的嫁接，且是不当得利的民事责任根源，最高法相关批复和判例中也得到说明。

最高法的民事判决已经将民事退赔理解为是一项类似刑事附带民事诉讼的程序。如最高人民法院在在王树林、山东晨光房地产开发有限公司民间借贷纠纷案（（2017）最高法民申106号）中指出：

刑罚兼有对被告人惩罚和对被害人补偿功能，刑事判决中的责令退赔是人民法院在刑事案件的审理中，对被害人因财产被非法占有、处分而遭受损失的事实予以确认后，作出的责令被告人承担民事赔偿责任的判决事项。该判决事项具有拘束力、确定力和执行力，性质上是对被害人民事权利的救济手段，与民事判决具有同等法律效力。

而且，该刑事判决财产部分已进入执行程序，虽然因未能查找到二被告可供执行的财产而终结执行程序，但根据相关规定，如发现被执行人有可供执行财产的，可以再次申请执行。

因此，王树林的损失仍可通过执行程序寻求救济。王树林基于同一事实、相同的诉讼标的、事实和理由另行提起民事诉讼，违反民事诉讼法一事不再理原则（（2017）最高人民法院民申106号民事裁定书）。

而早在1987年8月26日最高人民法院颁布的《关于被告人亲属主动为被告人退缴赃款应如何处理的批复》也指出，被告人将其违法所得挥霍的，无法追缴的，应当责令其退赔。

这就意味着，被告人有违法所得才进行追缴，责令退赔是追缴的替代性措施。由于有违法所得才追缴，其合乎不当得利的思维。而一度获得违法所得，而后灭失的，责令犯罪行为人退赔，又恰好符合恶意不当得利人的返还（退赔）范围。

由于侵权行为的法理是没有违法所得也要赔偿，因此责令退赔的根据不是侵权行为。持有共同侵权行为的观点，所有的共犯对违法所得负有共同的被追缴或者退赔义务，也被相关司法判例所摒弃。

比如，在广州展海货运代理有限公司、广州市振光再生资源回收有限公司、冯振华、陈恩惠走私普通货物一案中，广州市中级人民法院判处在广州展海货运代理有限公司、广州市振光再生资源回收有限公司及同案人（冯振华、陈恩惠）对偷逃税款是共同的被追缴义务人，对700多万违法所得负有共同的退缴义务。

但是，二审法院对此作出改判，仅判处广州展海货运代理有限公司、广州市振光再生资源回收有限公司二被告人单位对各自的违法所得，有被追缴义务，冯振华与陈恩惠虽属于共同犯罪主体，则不属于退缴义务人（（2020）粤刑终26号）。

 3 部分共犯应当承担共同退赔义务

有观点认为，假如秉持不当得利的观点，在共同犯罪中容易产生的问题是，当犯罪所得已经作为犯罪成本挥霍的，共犯之间没有明确地占有违法所得的，由谁来承担退赔义务？不当得利的观点无法解决该问题，因此按照共同犯罪的理论，仍然应当考虑所有共犯对被害人的损害负有共同退赔义务。

同时，为了弥补部分共犯人承担了退赔义务的，在共犯内部有追偿责任关系。对此，也确有判例采此观点。比如，在刘某与张兴川等不当得利纠纷案中，再审法院（一审：（2017）渝0113民初1454号，再审：（2018）渝0113民再2号）认为：

“刑事判决确定的退赔，其本质为民事侵权的赔偿义务。部分共同犯罪人退赔被害人全部损失后，共同犯罪人内部的责任分担问题未被刑法所禁止，理应纳入民事追偿范围。为降低社会危害性，指引和鼓励犯罪人积极赔偿，在犯罪人非以违法收入而以合法财产履行退赔义务后，法院应当允许其向共犯追偿。”

但是，本文仍然不主张所有共犯承担共同退赔义务，准确地说，只有参与处置违法所得的那些个共犯，才负有共同退赔的义务。

第一，责令退赔是共同侵权行为的主张，难以解释的是刑法第64条的规定。根据刑法第64条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以退缴或者责令退赔。共同侵权的主张导致没有违法所得的被告人，也承担追缴或者退赔义务，该观点与刑法第64条完全抵牾。

第二，犯罪行为并非都是民事侵权行为，对于个人法益的犯罪属于侵权行为，对于集体法益的犯罪有些并不属于侵权行为。由于责令退赔属于刑事诉讼程序中民事程序的嫁接，对于集体法益的侵害，部分属于脱法行为，完全不可能适用共同侵权行为。

比如，非法吸收公众存款罪就属于典型的侵害集体法益的犯罪，由于集资参与人明知道行为人非法集资的，非法集资人不是侵权行为。退赔义务的根据是合同无效后的清算义务，本质上仍然属于不当得利。

第三，共同侵权承担连带责任，不以被告人实际占有的款项为限，要以被害人损失为限。但是，根据刑法第64条之规定，退赔的责任范围则是被告人实际所得的款项。另外，被害人对于共同侵权人主张责任的，则并不要求被告人实际占有财物。但是，退赔义务人则是实际占有违法所得财物之人。因此，无论站在哪个角度，都无法将责令退赔的根据理解为侵权行为。

按照最高人民法院在王树林、山东晨光房地产开发有限公司民间借贷纠纷案（（2017）最高法民申106号）所指出的，责令退赔是一项民事赔偿返还责任。据此，其理论根据对应于民事中的债。按照刑法第64条规定，结合前述之分析，只能将其对应于不当得利，而非侵权行为。

但是，对于共同犯罪的场合，财物灭失的，哪些共犯应当承担“不当得利”的退赔责任？对此，本人认为，将违法所得财物作为犯罪成本使用的，导致犯罪所得灭失的，违法所得财物的共同占有人与共同处置人，应当考虑承担共同退赔义务。那么，没有共同占有财物，也未参与处置财物的共犯，不具有退赔义务。

最高人民法院于2013年10月21日作出《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》指出：“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。

对此，根据前述规定，当共犯共同占有与共同处置违法所得，导致违法所得灭失的，可以成立共同的退赔义务。应当说，参与处置财物的共犯承担共同退赔义务，其理论根据仍然是不当得利。根据民事法理，在共同不当得利的场合，恶意受领人共同占有财物后共同处置的，民事判例仍然可以肯定共同返还不当得利的连带责任。

需要指出的是，民事判决基本上都肯定了共同不当得利人的返还份额，因为民事争议中对不当得利有份额约定，但是共同犯罪中对不当得利的共同处置的，无法计算出份额，按照连带责任处理较为妥当。

综上，本文的观点是，责令退赔的义务人是取得违法所得后，又非法处置财物导致财物灭失的被告人。在共同犯罪场合中，没有共同占有财物，也没有参与处置违法所得的人，不负有退赔的义务。

 4 余论

或许有观点会认为，退赔程序基于不当得利，仅限于被告人曾经实际占有的部分进行退赔，对于未能不足额退赔的，不承担连带赔偿责任时，会导致被害人救济无门。

确实，由于刑法第64条规定的限制，导致刑事退赔仅以被告人违法所得为限，且退赔程序属于人民法院必须做出的判项，导致被害人遭受财产受损害时，当请求权发生竞合时，可自由选择请求权的权利被不当剥夺，这并不公平。

刑事诉讼法尚且允许被害人遭受人身损害与物质损害时，可自由选择另行提起民事诉讼程序，而不选择刑事附带民事诉讼。但是，退赔程序仅以被告人所得为限，导致被害人的财产期限利益完全丧失，即使能够获得退赔，由于不能再提起诉讼，使被害人丧失了选择赔偿的范围。

未来的刑事诉讼法修改，应当允许被告人或选择退赔程序，或另行提起民事诉讼的权利。

作者简介

周绍庄，专职律师，广东盈隆律师事务所管委会副主任，经济与职务犯罪法律事务部主任，毕业于中山大学，先后获得管理学学士、刑法学硕士。

魏远文，专职律师，广东盈隆律师事务所管委会副主任，经济与职务犯罪法律事务部副主任，清华大学刑法学硕士，师从张明楷教授。

本文首发于微信公众号“论衡明理刑事辩护”