笔者最近处理一起违法发放贷款案件，该案一审法院认定当事人构成犯罪，免于刑事处罚，案件正在上诉中。纵观本案，无罪辩点很多，其中也存在着「法律上的真空地带」——违法发放贷款罪的损失形成时间如何界定。

　　损失时间的认定直接关系着两方面问题：损失尚未形成之前，不应动用刑事手段提前介入；损失尚未确定前，及时弥补银行损失，有可能不被立案追诉。

　　本案案情：张三做生意急需用钱，因名下存在呆账，找了十几个人以各自的名义，向某支行申请贷款60余万，贷下款后供张三使用，王某作为银行工作人员，明知属于「借名贷款」，疏于审核，发放贷款。贷款到期后，十几个所谓的“被害人”未还款，其中三人属于三户联保贷款，其他系有担保人的贷款。

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法律汇编

　　违法发放贷款罪规定在刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，本罪侵犯的是国家金融管理制度，具体来说就是国家的贷款管理制度。

　　根据刑法第186条的规定，银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款：

• 数额巨大或者造成重大损失的，要被判处五年以下有期徒刑，并处一万元以上十万元以下罚金；

• 数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。

　　而根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第四十二条规定，银行或者其他金融机构及其工作人员违反国家规定发放贷款，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

　　（一）违法发放贷款，数额在一百万元以上的；

　　（二）违法发放贷款，造成直接经济损失数额在二十万元以上的。

　　因此，构成本罪必须具备两个条件：

　　第一，要有违反国家规定发放贷款的行为。其中「国家规定」是指违反《商业银行法》《担保法》《贷款通则》《贷款证管理办法》等规定。

　　第二，发放贷款的金额必须达到100万，或造成直接损失20万以上。

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如何准确认定违法放贷案件损失的形成时间

　　具体到本案，因发放贷款金额没有达到100万，本案构罪的关键——银行是否遭受了20万以上的损失。换句话说，贷款一经逾期，就可以一律直接认定银行遭受了损失？

　　实践中，关于损失时间的认定，存在两种观点：

　　1. 违法发放贷款，贷款一经逾期即认定银行遭受损失；

　　2. 违法发放贷款，贷款逾期，经银行采取必要措施仍无法追回即认定银行遭受损失。

　　笔者赞同第二种观点，认定损失形成时间，应以是否「采取必要措施」+「贷款及利息无法收回」为判断标准。其中，

　　「采取必要措施」包括但不限于通过诉讼、仲裁等方式寻求权利救济；

　　「贷款及利息无法收回」指的是在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后，本息仍然无法收回，或只能收回极少部分。如案件经法院判决并执行，取得无财产执行的终结(中止)执行或者终结本次执行程序的裁定。

　　若执行程序正在进行，应等第一次执行结果确定后，决定是否刑事立案。

　　在详细阐明理由前，需要厘定两个概念：

　　1. 如何判断损失。按照张明楷教授的观点，这里的损失应从经济学的角度进行判断。从法律上看，贷款人不还钱，银行仍然享有债权，看似无损失，实际上拿不回来钱，这种情况仍然会被评价为刑法上的损失，该观点已被司法实践广泛认可。

　　2. 退赔能否在损失认定中扣减。犯罪所造成的“损失”，是指犯罪行为作用或者影响公私财物后所造成的财物的减少或者灭失的数量。对犯罪所造成的损失的认定，应当以侦查机关立案时为界点。侦查机关立案后，行为人的退赔行为对定罪不构成影响，也对损失数额的认定不构成影响，但可以作为量刑情节考虑。具体参见《刑事审判参考》2013年第1集·总第90集，第825号刘顺新等违法发放贷款案。

　　认定损失形成时间，应以是否「采取必要措施」+「贷款及利息无法收回」为判断标准，主要有以下几点理由：

　　1. 贷款是否转化为损失，不应以银行是否将涉案款项划分为不良贷款作为认定起点。

　　“不良贷款”不等于“经济损失”，“形成不良贷款数额”等同于“重大经济损失数额”。

　　根据中国银监会《贷款风险分类指引》的规定，贷款划分为正常、关注、次级、可疑和损失五类，后三类合称为不良贷款。

　　正常：借款人能够履行合同，没有足够理由怀疑贷款本息不能按时足额偿还。

　　关注：尽管借款人目前有能力偿还贷款本息，但存在一些可能对偿还产生不利影响的因素。

　　次级：借款人的还款能力出现明显问题，完全依靠其正常营业收入无法足额偿还贷款本息，即使执行担保，也可能会造成一定损失。

　　可疑：借款人无法足额偿还贷款本息，即使执行担保，也肯定要造成较大损失。

　　损失：在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后，本息仍然无法收回，或只能收回极少部分。

　　从上述贷款分级情况可看出，不良贷款不必然等于重大损失金额。实践中，银行在报案时会出具书面的不良贷款材料，司法机关应当审慎区别对待。

　　特别提醒：网上流传的文件——《公安部经侦局关于骗取贷款罪和违法发放贷款罪立案追诉标准问题的批复》（公经[2009]314号)，对此问题也作出立肯定答复。因未查到源文件，本文暂不引用。

　　读者若处理此类案件，可以通过信息公开等渠道验证、获取。笔者之前办理的申诉案件，涉及江苏省公安厅枪支鉴定标准，因该文件未公开，网上也无法找到全文，最后辗转从江苏同行手里获得。

　　2. 其他罪名中关于损失的认定，也是以“穷尽”手段为判断依据

　　(一)渎职犯罪行为造成的公共财产重大损失的认定

　　根据刑法规定，玩忽职守、滥用职权等渎职犯罪是以致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失为构成要件的。其中，公共财产的重大损失，通常是指渎职行为已经造成的重大经济损失。

　　在司法实践中，有以下情形之一的，虽然公共财产作为债权存在，但已无法实现债权的，可以认定为行为人的渎职行为造成了经济损失：

　　(1)债务人已经法定程序被宣告破产；

　　(2)债务人潜逃，去向不明；

　　(3)因行为人责任，致使超过诉讼时效；

　　(4)有证据证明债权无法实现的其他情况。

　　三、附 则   （四）本规定中的“直接经济损失”，是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值；“间接经济损失”，是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可以获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。

　　有下列情形之一的，虽然有债权存在，但已无法实现债权的，可以认定为已经造成了经济损失：

　　（1）债务人已经法定程序被宣告破产，且无法清偿债务；

　　（2）债务人潜逃，去向不明；

　　（3）因行为人责任，致使超过诉讼时效；

　　（4）有证据证明债权无法实现的其他情况。

　　直接经济损失和间接经济损失，是指立案时确已造成的经济损失。移送审查起诉前，犯罪嫌疑人及其亲友自行挽回的经济损失，以及由司法机关或者犯罪嫌疑人所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，不予扣减，但可作为对犯罪嫌疑人从轻处理的情节考虑。

　　3.部门规范性文件对损失认定的原则也作出类似的规定

　　5.有下列情况之一的一般划入损失类：

　　（1）符合《财政部关于印发〈金融企业呆账核销管理办法〉的通知》（财金［2005］50号）规定的被认定为呆账条件之一的信贷资产；

　　（2）借款人无力偿还贷款，即使处置抵（质）押物或向担保人追偿也只能收回很少的部分，预计贷款损失率超过90%。

　　第五条　金融企业经采取必要措施和实施必要程序之后，符合《一般债权或股权呆账认定标准及核销所需相关材料》(附1)所列认定标准之一的债权或股权可认定为呆账。

　　第九条　借款人在同一金融企业的多笔债务，当其中一笔债务经过该金融企业诉讼或仲裁并取得无财产执行的终结(中止)执行或者终结本次执行程序的裁定，或者虽有财产但难以或无法执行的终结(中止)执行或者终结本次执行程序的裁定，对于该借款人的担保条件不超过该笔债务的其余债务，金融企业可以依据法院或仲裁机构的裁定、内部清收报告及法律意见书核销。

　　综上，损失形成时间的认定应从两方面进行判断：第一，银行是否采取必要的措施实现债权。第二，损失是否确已无法挽回。对于逾期贷款，不能简单评价为损失。同样，对于银行已经提起诉讼的案件，需要看诉讼及执行结果，再决定是否刑事立案。

（来源：微信公号“深度辩护”）