摘  要

　　“等（其他）违法犯罪活动”的范围认定应考察其是否具有罪质特征，将范围限定在性质上可以构成犯罪的活动。包括已经构成犯罪的活动，也包括违法但还没构成犯罪的活动，如实施诈骗行为但还没达到诈骗罪，但不包括在性质上只可能构成一般违法的活动，如冒充他人驾照销分行为。

　　刑法第287条之一非法利用信息网络罪规定：利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

　　（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；

　　（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；

　　（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。

　　这三种非法利用信息网络的行为类型中都用了“等”或者“其他”违法犯罪活动的立法用语。

　　笔者发现，在理论和实践中，对非法利用信息网络罪中“等（其他）违法犯罪活动”内涵范围的理解已经出现了极大争议。概括而言，目前主要存在两种观点：

　　一是认为“只包括犯罪活动，不包括违法活动”。如有人认为，“违法犯罪”的表述实际上仅包括“犯罪”，“违法”属于表述上的赘言。将网络违法行为的“预备行为”予以犯罪化，缺乏正当性，应进行限制解释。也有人担心，“等（其他）违法犯罪活动”如果包括一般的违法行为，将会使本罪成为实至名归的口袋罪。

　　二是认为“不仅包括犯罪活动，也包括一切违法活动”。如有人认为，一些网络技术预备行为具有明显相对偏高的社会危害性与刑法危险性，应发挥介入的前置化与预防的早期化效果，不宜限制解释“等（其他）违法犯罪活动 ”，扩张解释更符合非法利用信息网络罪的一般性规制功能。

　　以上两种不同观点的对立，核心在于：非法利用信息网络罪中“等（其他）违法犯罪活动”的范围是否包含违法活动？对这一范围的不同理解直接影响罪与非罪的认定，因此有必要作准确界定。

　　结合以上不同观点和理由，笔者经过研究认为，“等（其他）违法犯罪活动”的范围认定应考察其是否具有罪质特征，将范围限定在性质上可以构成犯罪的活动。包括已经构成犯罪的活动，也包括违法但还没构成犯罪的活动，如实施诈骗行为但还没达到诈骗罪。但不包括在性质上只可能构成一般违法的活动，如冒充他人驾照销分行为。具体理由如下：

　　首先，根据罪刑法定的原则，“违法犯罪活动”如果解释为只能是“犯罪活动”，而不包括“违法活动”，则不符合刑法条文的形式法定要求，不当限缩了刑法设立此罪的打击范围，难以为司法实践所接受。刑法条文已经明确规定了“违法犯罪活动”，这是显然易见的。因此，“等（其他）违法犯罪活动”肯定包括“违法活动”。

　　其次，虽然刑法条文明确规定“违法犯罪活动”，但根据同类解释的规则，“等（其他）违法犯罪活动”应与前述列举的行为活动在性质上具有相当性。刑法条文明确列举的前述行为活动是“诈骗，传授犯罪方法，制作或者销售违禁物品、管制物品，制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品”，应该看到，这些违法犯罪活动在性质上都可能涉嫌犯罪。换言之，这些违法犯罪活动尽管可能因为没有达到定罪量刑标准而不构成犯罪（只是违法活动），但在性质上都有构成犯罪的可能，也即都具有罪质特征。因此，笔者认为，根据相当性要求，“等（其他）违法犯罪活动”也应具备这一特征，也即“等（其他）违法犯罪活动”在性质上可能构成犯罪，而不应包括那些无论如何都不可能构成犯罪的一般违法活动。

　　再次，从刑法条文的设置规则看，如果“等（其他）违法犯罪活动”包含所有违法和犯罪活动，则刑法条文在设置上就没有必要再通过例举的方式规定罪状，根据立法精简主义原则，直接采用概括方式，规定“设立用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组的；发布违法犯罪活动的；为实施违法犯罪活动发布信息的”这三种行为方式就可以了。这样就会使条文的含义看起来更加明确、不容争议，但显然立法者没有这样做。笔者认为，立法者之所以明确列举前面的具体违法犯罪活动类型，一方面是对典型违法犯罪活动进行提示，另一方面是通过这些违法犯罪活动的明示来进行相当性限定，也即“等（其他）”后面的违法犯罪活动应予列举的活动具有相当性。这在刑法规定的其他犯罪，如非法经营罪中也有所体现。

　　最后，从刑事处罚的正当性看，设立网站（通讯群组）或发布网络信息属于技术利用行为，本身中立无害。网络技术行为的危害性来自于其所服务的违法犯罪活动，其属于网络违法犯罪的预备行为。在实践中，犯罪行为的预备行为一般都不处罚，由此相较，对违法行为的预备行为就更加缺乏刑事处罚的正当性。因此，只有当其所服务的违法犯罪活动具有严重的危害性时，才具有刑事处罚的正当性。也即，这些违法犯罪活动至少具有构成犯罪的可能，而不应包括那些在性质上属于纯粹的一般违法活动。

　　综上而言，笔者之所以提出与前面两种不同的解释观点，一方面是为了避免严格的限制解释导致的不当限缩非法利用信息网络罪的打击范围，不利于发挥本罪的刑法规制功能。另一方面也是为了避免非法利用信息网络罪打击范围的无限扩大，使本罪成为网络时代无边无际的口袋罪。

（来源：厚启刑辩）