前言

此前律师就帮助信息网络犯罪活动罪写过一篇总结性的文章（详见：《帮助信息网络犯罪活动罪的8点辩护思路——基于对81份不起诉决定书的梳理分析》），针对帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪构成及辩护思路，通过近81份不起诉决定书的实证分析，从律师实务辩护的视角，作了一番梳理总结。而且近期该类案件多发，对于该罪的实务认定，仍存在一定争议，特别是该罪主观“明知”的认定，更是各有说辞、争议颇大，比如“明知”该如何理解？到底何种情形下能够认定存在“明知”？“明知”达到何种程度才算符合构成要件？主观“明知”与推定规则等。

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“明知”的基本理解

所谓的帮助信息网络犯罪活动罪，是指行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。主观“明知”，是很多刑事罪名都必备的构罪要件，比如单人独立犯罪中，很多罪名要求行为人对行为对象、行为性质等存在“明知”，如毒品犯罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪。而在共同犯罪中，也需要为他人犯罪行为提供帮助的人员，主观上对他人所实施的行为系犯罪行为存在“明知”方能入罪。

但是，对于“明知”的理解，一直以来都有争议。其中的“明知”，是“实际知道”，还是“应该知道”，又或是“可能知道”，还是有多重涵义，实务中的观点也莫衷一是。在帮助信息网络犯罪活动罪的法律规定中，也未明确“明知”的基本内涵。我觉得我们可以通过学理解释，并结合其他犯罪的相关规范来辅助理解。

首先从学理上来理解，我们在犯罪故意的学理解释上就明确，犯罪故意中的“明知”，是指行为人知道或应当知道自己的行为会发生危害社会的结果。那落实到具体罪名的主观“明知”理解上，因为主观明知的有无，也影响着行为人犯罪故意的有无。既然犯罪故意要求行为人对危害后果的明知，是知道或应当知道，那在帮助信息网络犯罪活动罪中也应是如此。只有行为人对于自己的帮助行为，“知道”或“应当知道”是在为他人利用信息网络实施犯罪实施帮助，方能将中立的帮助行为纳入该罪的犯罪行为来评价。所以，该罪中“明知”的内涵理解，也应限于行为人“实际知道”或“应当知道”。

其次，再对照其他犯罪的相关规范，对“明知”的内涵理解与上述学理解释也是基本一致的。比如在浙江省人民检察院公诉处的《毒品类犯罪案件疑难问题专题研讨会会议纪要》中就明确，毒品犯罪中的“明知”，既可能是知道一个明确的事实，也可能是知道一种概然性很高的可能性，包括“知道”和“应当知道”。另在浙江省人民检察院《重大毒品犯罪案件证据收集审查判断工作指引》中也规定，毒品犯罪主观故意中的“明知”是指行为人知道或者应当知道其所贩卖、运输的物品系毒品。

02

“明知”的明知程度

前面简单谈了该罪主观“明知”的基本理解，那在具体认定该罪时，对行为人主观“明知”的程度是否有要求？“明知”需要达到何种程度才算符合该罪的构成要件？

关于“明知”的程度问题，并非只是一个程度问题，而是可以成为一个避免扩大化入罪的条件。比如在笔者非常认可并赞同的虎检诉刑不诉〔2019〕26号《不起诉决定书》中，检察机关在对于“明知”的程度理解上，也给出了一个标准，即帮助信息网络犯罪活动罪中，对于明知不应解释为泛化的可能性认知，而应当限制为相对具体的认知。从该份不起诉决定书中对于帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”程度的认定，实则划定了一个“不太明确”的标准，但至少是做到了有所区分、有所标准。何为泛化的可能性认知？何又为相对具体的认知？其实仍是一个模糊的标准，在具体个案中也可能因人而异、因案而异。

从笔者的角度出发，我们可以理解，所谓的“明知”程度，实则是涉案当事人在其主观明知中，对上游犯罪相关事实的知情程度，包括但不限于行为主体、行为方式、行为对象等内容。律师认为，这种相对具体的认知，并不是非常明确、具体的认知，否则便成了上游犯罪的共犯，其应是一种“类型化”的概括性的认知。比如，A向B提供个人银行卡用于资金转账，后又听从B的指令于特定时间将卡内资金取出或再转账，B向A支付了相对高额的报酬等。假设，B并未向A告知银行卡的具体用途，但是基于所用银行卡转账频繁，特定时间取出，相对高额报酬等不合理的“迹象”，可以认定A的主观上应概括性认知到B实际使用银行卡转账系用于违法犯罪。

当然，“类型化”的概括性认知也只是笔者基于帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪构造所提出的一种浅层理解，并不一定正确。同时也要指出，在该罪“明知”的明知程度理解与认定上，我们也需要防止办案机关、办案人员对于涉案行为人明知程度“过低”的认定标准，避免入罪的扩大化。这也是为什么在前述所引用的虎检诉刑不诉〔2019〕26号《不起诉决定书》中，笔者非常认可办案机关的不作泛化认定的态度。

03

主观“明知”与推定规则

关于该罪主观“明知”的认定，除嫌疑人主动供述情况下的直接认定外，更多的案件只能进行个案推定。根据2019年两高发布的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》，在该《解释》的第十一条则规定了七种可以推定主观明知的情形。其分别为：

（1）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；

（2）接到举报后不履行法定管理职责的；

（3）交易价格或者方式明显异常的；

（4）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；

（5）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；

（6）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；

（7）其他足以认定行为人明知的情形。

关于上述推定规则，一方面，其只是一种未穷尽式的列举，具体司法实务中，在适用推定“明知”上，也并不限于上述情形。另一方面，上述推定规则下的主观明知，也只是推定为“应当知道”。如在（2017）粤0606刑初2003号判决书中，一审法院未采纳检察院的诈骗罪指控，而是定性为帮助信息网络犯罪活动罪。一审法院在其判决书如此论述：被告人林某某、赵某有多年的从业经验，在明知涉案的网站是没有经过认证的不正规网站的情况下仍多次、长期帮助被告人苏某某优化网站的代码以防止杀毒软件拦截及推广涉案网站，且赵某曾教唆苏某某销毁证据、规避调查，结合二被告人的认知能力、既往经历，可以认定被告人林某某、赵某明知他人利用信息网络实施犯罪，故被告人林某某、赵某构成帮助信息网络犯罪活动罪。

同时也需要明确，此种推定仍只是事实推定，而非法律推定，允许涉案行为人可以提出反证。而且这种推定规则，并不能降低犯罪的证明标准，其推定所依赖的基础事实，也应查证属实，并能够排除合理怀疑，否则单纯运用经验法则、逻辑法则所形成的推定，也难让当事人认可服判。

来源：微信公众号“刑辩之道”