网络诈骗、盗窃等犯罪活动，很可能利用他人提供的网络技术支持。一般情况下，被帮助者和帮助者会形成共犯关系，前者是正犯，后者是帮助犯。但是《刑法修正案（九）》对这种帮助犯专门增设了 一个条文287条之二，最高法院规定其罪名为帮助信息网络犯罪活动罪。有学者认为这是帮助犯的正犯化，帮助犯不再定为从犯，而是实施了帮助行为的正犯。也有认为不是帮助犯的正犯化，而是帮助犯的 量刑规则。实务中，因为帮助信息网络犯罪活动罪最高处刑是有期徒刑三年，相较于诈骗、盗窃等犯罪较高的法定刑幅度，如果能做这个罪名的辩护，对被告人显然更有利。但该罪条文的第三款规定“同时 构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，明显成为法律上的障碍。在这种情况下，如何向帮助信息网络犯罪活动罪这一罪名辩护，而不是其他处罚更重的罪名，法院判决是否给出了一些可以依循 的规则呢？带着这样的问题，在该罪名下共检索出9个案例。其实，这些定罪理由以前都见过，但不做归纳，无法看到其整体的样子。下面就将其整体的样子分类评析如下：

一、明确适用从旧兼从轻原则，适用新法

　　这种理由的判决有3份，分别是：

　　（2015）吉刑初字第204号

　　（江西省吉安县法院作出，为方便表述，编号a，以下处理同）

　　（2015）锡滨刑二初字第00026号

　　（无锡市滨湖区法院作出，编号b）

　　（2016）浙06刑终307号

　　（绍兴市法院作出，编号c）

　　对应的基本案情分别是：话费充值卡、游戏卡交易网站经营者为他人进行话费充值卡诈骗提供网络帮助，网络呼叫中心经营者出租电信线路给实施电信诈骗者，和为他人用于进行虚假招募、刷单诈骗活 动制作网络商城、提供技术服务。三个案件指控的犯罪事实都发生在《刑法修正案（九）》生效之前，三份判决的定罪理由也大同小异。都认为本来已经构成了诈骗罪，但应该以帮助信息网络犯罪活动罪定 罪，理由是《刑法修正案（九）》规定了较轻的法定刑，按照从旧兼从轻原则，适用新法，不再定诈骗罪。判决c明确提及被告人行为发生在刑九生效之前，是对法律适用前提的确定，另外两份判决理由中 没有这样的表述。

　　这样适用法律是有问题的。从旧兼从轻是一个法律原则，适用的前提是其他法律没有明确规定，在法律有具体规定的情况下，应该依据具体规定，而不是该原则。诈骗罪是原有的规定，帮助信息网络犯 罪活动罪是法律新的规定，后者法定刑更轻，按照该原则，应该定帮助信息网络犯罪活动罪。但该罪行规范的第三款明确规定“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，这是 新法对该罪与被帮助犯罪竞合时如何适用法律的规定。也可以基于这点认为这是法律的特殊条款，有优先适用的效力，所以还是应该定诈骗罪。而且，该条第三款是对前两款的限定，是新法的一部分，如果 仅仅依据第一款就适用从旧兼从轻原则，则法律依据是不完整的。

二、没有给出定罪理由，适用新法

　　这种情况的判决有6份，分别是：

　　（2016）浙0726刑初968号

　　（浦江县法院作出，编号d）

　　（2016）苏0302刑初206号

　　（徐州市鼓楼区法院作出，编号e）

　　（2016）苏0206刑初578号

　　（无锡市惠山区法院作出，编号f）

　　（2016）苏05刑终776号

　　（苏州市法院作出，编号g）

　　（2016）苏1182刑初331号

　　（扬中市法院作出，编号h）

　　（2016）浙0604刑初1032号

　　（上虞市法院作出，编号i）

　　对应的基本案情分别是：向做钓鱼网站用来诈骗的人出售域名，为他人实施钓鱼盗窃提供制作程序、互联网接入等技术支持，向远程控制他人计算机者出租控制端服务器，在网站上传或下载公民个人信 息被他人非法利用，向利用支付接口诈骗的人出售第三方支付接口、提供服务，和淘宝店向电信诈骗者出租固定电话号码。其理由表述的格式基本都是“明知他人……实施……犯罪活动”，“为其提供…… （信息网络方面的）的帮助（支持），情节严重”，“其行为已经构成帮助信息网络犯罪活动罪”。

　　如此表述的理由，实际上等于是对判决论证的大前提——拟适用的法律条文——的重复，所以等于什么也没说。它力求贴近拟适用定罪的法条，但是对为什么定此罪而不是彼罪却没有给出理由，而一罪 之所以为此罪，恰是在与相近犯罪的区分中呈现出来的。所以这种表述越是与拟适用的法条接近，就越是接近什么也没说。细看其结构，前半部分“明知他人……”而“为其提供……帮助”，本身就是刑法 对罪状的描述。在证据基础上建构案件事实，是事实认定，是给出定罪的基础法律事实，却不是定本罪而不定被帮助犯罪的理由，所以根本谈不上对定罪的规则指引。这种定罪还很常见，可能是有法官认为 所谓定罪就是等于认定被告人行为与法律规定在语言上的重合吧。但定罪不可能没有理由，可以认为其理由是隐藏的，等于说因为该定此罪，所以定此罪。没有理由的定罪体现了司法的霸道。但就一份判决 来说，没有论证，其本身是缺乏合法性的。

三、试图从主观方面给出该罪的定罪规则，适用新法

　　判决a和c中含有这种理由，似乎试图给出该罪如何认定的规则。判决a认定被告人明知他人“可能在”利用自己的帮助行为实施诈骗，判决c认定被告人对被帮助犯罪有“一定程度的认知”，但对被帮助 者“实施犯罪的具体内容、过程并不明确知道。”如果把对直接故意与间接故意的区分也算作定罪说理的一种，那判决b和i也有关于也含有相关内容，都认定被告人对结果的发生持“放任”态度。相比之下 ，判决a和c更为显著。这种对犯罪主观方面的认定，可以理解为是对本罪或者本罪主观方面的规定性吗？即成立帮助信息网络犯罪活动罪，至少要求行为人对被帮助的犯罪行为要有概括的认识可能性。

　　要求该罪主观方面具有概括的认识可能性，以此有别于被帮助犯罪或其主观方面，这可能是困难的。被帮助的犯罪也包括故意犯罪，而且由于帮助手段多样，被帮助犯罪的罪名具有开放性，范围难以确 定，除非可以完全列举，否则很难在主观方面进行区分和界定。而判决c对被告人主观认识方面的认定，首先是具体个案本身有关事实的认定。至于能否将其上升为认定该罪的一般规则，还需要更多的研究 。

　　律师对于手头案件如何定罪有疑问，到裁判文书中去寻找依据，是再正常不过的事。却找不到有完整理由的个案判决，更没有一份判决给出具有规则意义的定罪理由。从旧兼从轻的定罪理由，即便没有 问题，但可以适用的案件存量越来越少，所以不具有普遍意义。从这些案例来看，哪些案件法院会定帮助信息网络犯罪活动罪，是不可预测的。

来源：微信公众号（中外刑事法前沿）