问题的提出

　　返佣这个问题很多商业地产经纪人都遇到过，而且作为律师，也不只一次被咨询到这个问题，很多商业地产经纪人都是带着无奈来咨询的，原因有两点，商业地产经纪这个行业僧多粥少，竞争激烈，为了拉单子，个别公司几乎毫无底线；

　　行业里返佣现象严重，有些单子本身就几万块佣金，客户要求返全佣金，也就是说经纪人前后忙活好久赚的佣金都要全部给客户？我当时接到这个咨询，建议客户直接拒接提供经纪服务。

　　很多经纪人有幸能够和甲方直接签署居间协议，但是很多甲方都是很强势的，合同发到经纪人手里是一个字都不能改的，这类合同权利和义务是极其不对等的，其中就就包含“廉洁条款”。

　　这类条款一般都会约定经纪人或经纪公司禁止向甲方工作人员行贿提供回扣或者是其他好处费，如果违反该条款，需要按照廉洁条款的约定向甲方支付合同总价10%-20%的违约金。

　　现实中一但甲方以经纪公司违反廉洁条款为由起诉要求经纪公司承担违约责任，那么经纪公司该如何抗辩呢？经纪公司是否真如合同约定那样要承担违约金甚至返还全部佣金呢？

　　1、廉洁条款系单方制裁条款，并非违约金条款，甲方无权以此主张违约金依据不足。

　　按照合同法“意思自治”的基本原则，将廉洁条款写入合同中确实可以起到保护甲方利益的作用，但这类合同普遍存在一个问题，就是在缔约合同的时候，双方并非在平等地位中，所谓的平等的民事主体在这类合同中可能实际并不存在。

　　在商业地产经纪中，甲方很可能都是非常大的房产开发公司，作为经纪公司话语权都是非常弱的，在提供了大部分的居间服务以后，可能在结佣环节就会遭遇甲方相关经办人的为难，以各种理由索要好处，经纪人如果不同意，可能这个单子就白忙活一场，这种情况下，我们认为经纪人并未根本违反合同，且如果经纪人是按照市场价格收取相应的佣金，并未损害甲方的任何利益。

　　参考案例：XXXX局有限公司与上海XX建设股份有限公司建设工程施工合同纠纷案

　　案号：（2012）徐民四(民)初字第3671号

　　案件事实：原、被告于2010年4月订立上海浦东轨道板场道路及附属设施工程合同一份及附件《廉政建设协议书》。合同履行过程中，被告方的项目经理违反《廉政建设协议书》的约定，多次向原告的工作人员行贿。

　　原告要求被告按照《廉政建设协议书》的约定向原告支付违约金105,872.10元。在《廉政建设协议书》中，约定双方不得以慰问和访问名义赠送钱财、有价证券和贵重物品等，被告若有违反，原告有权视情节轻重给予被告处以合同总价1-5%的罚款、警告直至清退队伍处理。

　　裁判要旨：本院认为，原、被告之间所订立的《廉政建设协议书》约定被告若向对方赠送钱财等物，原告有权对被告进行罚款、警告直至清退队伍。但该条款约定的是原告对被告违反廉政建设的单方制裁条款，而并非是违约金条款，故原告仅以此为由向被告主张违约金，依据不足，本院难以支持。

　　2、违约金以实际损失为主，在甲方对自身损失举证不能的情况下，法院不予支持违约金。

　　中冶建工集团有限公司、中冶建工集团有限公司第四分公司与四川瑞能硅材料有限公司、重庆市鼎基建筑工程有限责任公司、邹家建设工程施工合同纠纷。

　　案号：（2012）眉民初字第53号；

　　案件事实：瑞能公司与中冶公司于2008年4月6日签订《四川瑞能多晶硅一期3000吨／年项目之多晶硅管廊及廊内管线建筑安装工程建设工程施工承包合同》，约定由中冶公司承包四川瑞能硅材料有限公司项目。该合同附件包括费用计算程序、中冶公司《承诺书》、《廉政共建协议书》等。

　　案外人蒲仁伟于2008年4月至2009年10月在瑞能公司担任计划部主管，利用职务便利，在明知中冶公司以价格低的工艺进行除锈作业的情况下，按照该公司项目经理邹家的要求以价格高的除锈工艺上报，还违反规定为该公司增报了400万元工程进度量金额。

　　2009年4-5月，蒲仁伟共计非法收受邹家现金人民币50万元。瑞能公司以此为据主张中冶公司违反廉政责任，要求中冶公司依照《廉政共建协议书》的约定向瑞能公司承担按中联造价咨询有限公司审计的工程总造价44503301元的20%计8900660.2元的违约金。

　　裁判要旨：《廉政共建协议书》约定为“瑞能公司有权一次性扣罚与其签订的经济合同总价款的10-20%（最低不少于50万元／次）直至终止合同执行。”而当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。

　　因中冶公司已提出抗辩，故违约金的确定应以实际损失为基础，瑞能公司并无证据予以证实所受损失。应由瑞能公司承担举证不能的不利后果。由于违约金的确定应以实际损失为基础，故在瑞能公司对自身的损失举证不能的情况下，对其请求的违约金，原审法院不予支持。

　　参考案例：上海森松制药设备工程有限公司与上海复良机电设备有限公司、董艳敏其他合同纠纷案号:（2018）沪0117民初1787号

　　裁判要旨：原告与被告复良公司签订的《廉洁协议》系双方真实意思表示，依法成立，合法有效。原告认为被告复良公司违反《廉洁协议》第6条的约定，应承担相应的违约责任。

　　对此，本院认为原告提供的证据不足以证明其主张。理由如下：首先，《廉洁协议》的第6条约定，被告复良公司及其人员不得以其他任何形式向原告人员输送利益以获取商业利益。从约定本身看，输送利益是手段，获取商业利益是目的。而原告提供的证据不能证明被告复良公司通过采取向董艳敏输送利益的手段来获取其商业利益。

　　3、即使一方违反了廉洁条款，但无法否认双方采购合同的正常履行，故对违约金金额予以调整。

　　裁判要旨：上海润尚光电科技有限公司与深圳市光祥科技有限公司买卖合同纠纷

　　本院认为：

　　1.廉洁协议虽具有一定的独立性，但其存在须以采购合同的存在为前提，没有采购合同，廉洁协议就失去了其价值和作用，故应认定廉洁协议为采购合同的从合同，且其内容并不违反法律强制性规定，当属合法有效；

　　2.被告在双方业务往来中存在行贿行为，显然违反了廉洁协议的约定，应承担违约责任；

　　3.关于如何适用违约金条款问题，前文所罗列的两条并列的违约处罚条款中均约定了违约金适用的比例和金额，从文义上理解，前款只要满足一般性违约的情形下即可适用，即被告若存在违反廉洁协议就应赔偿原告直接的经济损失，并支付5~10万元的违约金，而后款的适用除了需要满足一般性违约情形外，还必须要有持续性商业贿赂行为，适用条件更为严格。

　　综观被告的违约行为，其是与纪某等人一次性约定行贿金额的，并不具有持续性的约定情形。另外，被告的一个行贿行为同时违反了刑事法律和民事法律，其在刑事案件中业已承担了相应的刑事责任，而原告如果因被告违反廉洁协议导致其在采购合同中的合同权利受损的话，尚存有其他的司法救济途径。故本院综合考量，确定以前款约定来适用本案的违约责任，并依此确定被告应承担的违约金金额为10万元；

　　4.被告虽有违反廉洁协议的行为，但并不能因此而否认双方间采购合同的正常履行，故原告因洽谈履行采购合同而支出的工资等费用与被告违反廉洁协议而产生的经济损失之间并不存在必然的因果关系，且原告亦未在举证期限内提供任何证据，故该诉请本院不予支持。

　　4、经纪人该如何抗辩经验总结

　　1.廉洁条款系格式条款，实务当中经纪人签署的廉洁条款多数系对方事先拟定并广泛运用于与不特定对象缔结，并非与协议相对方经过平等协商签订，此种排除对方主要权利、加重对方义务的格式条款应当需要经过特别告知程序，否则应适用格式条款无效的法律规定。

　　2.要考虑经纪人可能存在的被迫行为，即协议一方可能将廉洁条款变成其利用其手中的权利或者优势地位强迫相对方的，从而造成双方权利义务的极其不对等。我们认为如果经纪人在遇到这类情形时，应注意保留相关证据，比如已经提供了居间服务，仅仅在结佣环节遭遇相对方的索贿，那么经纪人可以选择通过司法途径起诉至法院。

　　3.如果经纪人确有明显的违约行为，可以考虑适用违约金调整的抗辩。违约金以赔偿非违约方的损失为主要功能，在对方无法证明其实际损失的情况下，对于合同约定过高违约金的情况下，可以要求法院适用违约金酌减规则。

（来源：微信公号“民商事法律观察”）