前言

2020年是极特殊的一年，国内从年初疫情爆发，社会近乎停摆，疫情宅家期间，各行业网络直播迅速兴起普及，经济逐渐复苏，走出阴霾，互联网经济功不可没。从今年“双十一”网民展现的强劲的消费力就可以看出：2020年天猫双11全球狂欢季成交额破4982亿元。其中通过网络直播带货成交的，占到相当大的比重。如下图：

双十一后不久，中消协发布“双11”消费维权舆情分析报告，通过对10月20日—11月15日期间相关消费维权情况进行网络大数据舆情分析，发现今年“双11”促销活动期间消费负面信息主要集中在直播带货、不合理规则两个方面，并点名汪涵、李雪琴直播带货“翻车”和李佳琦直播间“买完不让换”等。有数据显示，2019年中国直播电商行业的总规模达到4338亿元，预计2020年市场规模将突破9000亿元。但在成交劲爆的背后，因直播而产生的纠纷、投诉也不断涌现，根据中国消费者协会的网络大数据舆情分析显示，今年“双11”直播带货、不合理规则两大消费负面信息最为集中。其中，直播带货的消费负面信息表现为，数据流量真真假假和明星直播生意火爆，售后服务无人买单两个方面。27天内，中消协共收集有关“直播带货”类负面信息334083条。本团队结合互联网法律实务经验，简要介绍直播营销的相关法律体系及对平台、主播的法律风险指引，以期为行业健康发展，抛砖引玉：

一、直播营销法律框架的日趋完善

网络直播营销，也就是直播带货，作为近几年兴起的电子商务新业态，兼具“电子商务+宣传促销+导购卖货”等特点，其模式新、主体多、法律关系复杂，直接对其进行规范的法律法规并不多。

截至本文发稿，国内仅有《市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》（以下简称《直播营销监管意见》）、《国家广播电视总局关于加强网络秀场直播和电商直播管理的通知》（以下简称《加强秀场和电商直播管理通知》）可算是目前直播领域的“唯二”规范性文件。此另外还有中国广告协会发布《网络直播营销行为规范》作为行业的自律规范。国家网信办发布了《互联网直播营销信息内容服务管理规定（征求意见稿）》，则可能会在数月内正式发布。

直播带货作为电子商务的一种新模式，其在销售过程中的导流、推广方式，所营销的产品或服务，以及售后保障等方面，依然与传统商品营销一样，还是要受到《电子商务法》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》、《广告法》、《产品质量法》、《食品安全法》、《价格法》、《商标法》、《专利法》等有关法律法规的规制。

可见，虽然在直播带货这一新兴的电子商务业态中还未构建出完整的法律法规体系，但随着国家在电子商务、网络直播等方面法规渐趋完善，实际上已经构筑起了以《电子商务法》为基础纲领，以《直播营销监管意见》为直接监管依据的法律规制体系。而根据直播带货的业务模式以及《直播营销监管意见》的规定，平台、主播和商家在交易中的定位角色及主要涉及的法律，如下表所示：

二、直播平台法律风险及合规要点

（一）直播平台在直播带货过程中的定位及法定义务

根据《直播营销监管意见》的规定，平台根据在直播带货中的不同作用，其定位不同：

1.电子商务平台经营者--为采用网络直播方式销售商品或提供服务的经营者提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或多方独立开展交易活动的，特别是网络平台开放网络直播推广服务经营者入驻功能、为采用网络直播方式推广商品或服务的经营者提供直播技术服务的。此类典型代表如淘宝直播，即直播平台嵌入在电商平台内，不具有独立性，不具有下单功能，消费者需要通过点击直播间的链接，跳转到相应的商品界面进行下单。

2.广告发布者或广告经营者--为商家或主播提供付费导流等服务，对网络直播营销活动进行宣传、推广，构成商业广告的。即当直播平台独立于电商平台，不具有下单功能，消费者需要通过点击直播间的链接，跳转到相应的电商平台再进行下单的，如抖音、快手等平台，则更多是属于此类广告发布者或经营者的角色。

3.根据《电子商务法》的规定，直播平台如果依据《电子商务法》作为电商平台经营者，在带货交易环节应该承担以下义务和责任：

第一，核验和报送入住平台商家的信息。

第二，保存平台上的电子商务信息，商品和服务信息、交易信息保存时间自交易完成之日起不少于三年。

第三，对违法违规商家实施警示、暂停或者终止服务等措施。

第四、保护消费者合法权益，电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任。对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任。

第五、建立健全信用评价制度，不得删除消费者对其平台内销售的商品或者提供的服务的评价。

第六、保护知识产权，电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。

第七、不得虚假宣传，电子商务经营者向消费者发送广告的，应当遵守《中华人民共和国广告法》的有关规定。

（二）直播平台的法律风险

综上有关直播平台的定位与法律义务，对平台来讲，无论是为电商平台经营者还是广告经营者或广告发布者，直播带货出现侵害消费者权益的现象，在法律上平台也难以推卸责任。此外，如果作为电商平台经营者，则平台还需要承担相应的监管责任。

（三）直播平台的合规要点

根据《直播营销监管意见》，行政机关的执法重点在于查处擅自删除消费者评价、对平台内经营者侵害消费者合法权益行为未采取必要措施、未尽到资质资格审核义务、对消费者未尽到安全保障义务等平台监管不力的情形，所以直播平台应当在完善主播或商品的评价体系，建立侵害消费者权益现象的警示处罚机制方面投入必要的资源。

此外，根据《互联网直播营销信息内容服务管理规定（征求意见稿）》的规定，针对刷单或虚假交易等数据造假，还应当通过相应的交易机制安排及技术措施，打击虚构或者篡改关注度、浏览量、点赞量、交易量等数据流量造假行为。

三、网络直播者（主播）法律风险及合规要点

（一）主播在直播带货过程中的定位及法定义务

1.主播，除了“自产自销”的情况外，基本都是利用自身的形象、信誉做背书，吸引消费者，并通过各类营销话术使消费者基于主播所做的展示、承诺购买产品。譬如罗永浩、李佳琪等在直播平台上的带货行为。而这种带货推销商品的角色，则属于广告法中的产品代言人和广告发布人。此外，在主播“自产自销”的情况下，则还要承担生产者、销售者的法律义务和责任。

2.主播作为推广行为的主体，当其被定性为广告代言人时，根据《广告法》的要求，需要承担以下义务及责任：

A. 产品代言人必须使用过推荐的商品或服务--《广告法》第38条

B. 关系消费者生命健康的商品或服务的虚假广告，造成消费者损害的，广告代言人应当与广告主承担连带责任。其他商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。--《广告法》第56条

（二）主播的法律风险

在网红直播模式下，由于交易是发生在消费者与商家之间，根据合同相对性原则及《电子商务法》《消费者权益保护法》等相关规定，则质量纠纷、货损货差、退换货等消费投诉举报，由商家负责，而主播只是对其直播宣传活动承担法律责任。但当出现虚假广告情况时，还要根据关系消费者生命健康的商品或服务，以及主播是否知假售假来厘定主播需承担的法律责任。此外，还有在宣传过程中出现其他违规行为，如出现“绝对化”广告用语，或者出现诋毁竞争对手的言论，都可能面临行政机关依据《广告法》或《反不正当竞争法》所实施的处罚。

（三）主播的合规要点

主播在代言相关产品或服务之前，应当对产品或服务进行详细了解与试用，了解产品或服务的具体情况。特别是对于食品、保健品或其他与消费者生命健康息息相关的产品，应当更加慎重地核实有关品质证书、合格证书等。在开播之前应当与商家确认好在直播活动中做出的承诺，相关承诺应当遵守法律法规，遵循平台规则。最后，在直播营销时，要注重自身话术，避免出现“嗨翻全场”结果又“翻车”的现象。

结语

作为发展态势热火朝天的新兴业态，网络直播营销吸引着越来越的商家、主播、消费者等参与主体。但火热的交易下，也引发了大量的问题与纠纷，可谓泥沙俱下。无论主播、平台都应当尽早树立起规则意识，通过合法合规的方式带货，实现让包括消费者、商家在内各方均充分享受互联网红利的终极目标，方能为直播经济赢得未来。

作者：许彦生、许若琦

来源：微信公众号“云顶说法”