第五节 股权转让之资本化

　　88、资本公积转增

　　资本公积转增是指将资本公积金转为注册资本，从而增大注册资本的行为。

　　问题284 资本公积转增注册资本相关个人股东需要缴纳个人所得税吗？

　　一般情况需要缴纳，目前税法只有以下两种情况可给予税收优惠。

　　一是上市公司和新三板企业股票溢价发行形成的资本公积金转增股本时免征个人所得税（本书“个人投资溢价增资”部分有详细论述）。

　　二是《关于将国家自主创新示范区有关税收试点政策推广到全国范围实施的通知》（财税[2015]116号）规定，自2016年1月1日起，全国范围内的中小高新技术企业以未分配利润、盈余公积、资本公积向个人股东转增股本时，个人股东一次缴纳个人所得税确有困难的，可根据实际情况自行制定分期缴税计划，在不超过5个公历年度内（含）分期缴纳，并将有关资料报主管税务机关备案。

　　但是，在最新修订的《个人所得税法》中，专门将过去“经国务院财政部门确定征税的其他所得”进行了删除，也就是说，个人所得，将只有个人所得税法明确规定的：“工资、薪金所得、劳务报酬所得、稿酬所得、特许权使用费所得、经营所得、利息、股息、红利所得；、财产租赁所得、财产转让所得、偶然所得。”这九项所得。而除了个人所得税法明确规定的所得以外，其他一律不属于个人所得税法所得的征税范围。

　　如此，上述116号文的资本公积转增股本征收个税的规定，岂不于法无据？事实上，对资本公积转增股本征收个人所得税，就因为不符合纳税必要资金原则和税收中性原则，而广受诟病。这次后事如何，让我们拭目以待吧。

　　89、债权转注册资本

　　企业债权人将其持有的债权经过合法程序转为注册资本，在消灭债权的同时成为企业的股东，属于典型的债转股行为。

　　问题285 债转股主要分为哪两种情况？

　　债转股也有人称之为债权资本化，主要分为两种情况，一是债权转为注册资本，二是债权转为资本公积金。

　　问题286 债转股有哪些法律规定？

　　债转股作为一种成熟的重组手段，我国法律在不同角度和不同层面都作出了相应的规定。

　　1、《公司法》对可转换股票公司债券作出了明确的规定；

　　2、最高人民法院《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》（法释[2003]1号）规定：债权人与债务人自愿达成债权转股权协议，不违反强制性规定的，应认定有效；政策性债权转股权按照国务院有关部门的规定办理；

　　3、国家工商行政管理总局发布的《公司注册资本登记管理规定》第七条规定：“债权人可以将其依法享有的对在中国境内设立的公司的债权，转为公司股权”。

　　4、《企业会计准则第12号—债务重组》规定了公司财务困难重

　　整时，债务转为资本的会计处理方式；

　　5、《企业会计制度》第18条也对一般公司债转股作出了明确规定；

　　6、中国人民银行和国家经贸委《关于债权转股权若干问题的意见》，也公司资产债转股作出了规定。

　　问题287 用于债转股的债权应该符合什么法定条件？

　　2014年国家工商行政管理总局发布的《公司注册资本登记管理规定》第七条第二款规定，“转为公司股权的债权应当符合下列情形之一：

　　（一）债权人已经履行债权所对应的合同义务，且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定；

　　（二）经人民法院生效裁判或者仲裁机构裁决确认；

　　（三）公司破产重整或者和解期间，列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议。”

　　问题288 用于债转股的债权应该符合什么法定条件？

　　根据59号文第三条规定“企业重组企业所得税的税务处理区分不同条件分别适用一般性税务处理规定和特殊性税务处理规定”。

　　根据59号文第五条以及与之配套的109号文的规定，债务重组要想适用企业所得税特殊性税务处理规定，需要同时满足以下条件：

　　①具有合理的商业目的,且不以减少,免除或者推迟缴纳税款为主要目的。

　　②受让企业转股债务不低于转让企业全部资产的50%。

　　③企业重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动。

　　④受让企业在该资产收购发生时的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%。

　　⑤企业重组中取得股权支付的原主要股东,在重组后连续12个月内不得转让所取得的股权。

　　其中“企业重组后连续12个月内”是指自重组目起计算的连续12个月内；“原主要股东”是指原持有转让企业或被收购企业20%以上股权的股东。

　　特别需要注意的是，如果重组交易是分期分批进行的，那么，只有在重组发生前后12个月内满足上述50%和85%，也视为满足符合特殊重组法定条件，享受相应特殊税务处理的政策优惠。这样做的法律依据是59号文第十条的规定，“企业在重组发生前后连续12个月内分步对其资产、股权进行交易，应根据实质重于形式原则将上述交易作为一项企业重组交易进行处理。”

　　根据59号文第六条的规定，符合上述五个法定条件适用特殊税务处理的债转股，其股权支付部分可以选择按以下规定处理企业所得税：

　　企业发生债权转股权业务，对债务清偿和股权投资两项业务暂不确认有关债务清偿所得或损失，股权投资的计税基础以原债权的计税基础确定。企业的其他相关所得税事项保持不变。

　　根据59号文第三条第3款的规定，不能满足特殊税务处理法定条件的在建工程转让，只能适用一般性税务处理来缴纳企业所得税，即应当分解为债务清偿和股权投资两项业务，确认有关债务清偿所得或损失。。

　　问题289 债转股免征契税吗？

　　17号文第七条规定，“经国务院批准实施债权转股权的企业，对债权转股权后新设立的公司承受原企业的土地、房屋权属，免征契税。”也就是说，只有经国务院批准的债转股才免征契税，一般企业间的债转股并不适用。

　　90、债权转资本公积

　　企业债权人将其持有的债权经过合法程序转为资本公积金，属于典型的债转股行为。

　　问题290 债转股能全部计入资本公积吗？

　　国家工商行政管理总局《公司注册资本登记管理规定》第七条规定第四款规定，“债权转为公司股权的，公司应当增加注册资本。”俺理解，这个条款的立法本意应该是，一般情况下按债权折合的股权比例增加注册资本，其余部分计入资本公积；特殊情况如《债转股协议》或《公司章程》有特殊约定，应该尊重当事人的意思表示，切忌生搬硬套上述第七条第四款的规定。

　　另外，俺觉得上述第七条第四款是专门针对债权人不是公司原股东的情况而言的，若债权人是公司原股东，股东借款转股权，若全体股东同意或公司章程有特殊约定，也可以不增加注册资本，而全部计入资本公积。

　　91、留存收益转资本公积

　　企业将留存收益转增资本公积金的，个人股东不缴纳个人所得税；只有企业将留存收益转增为注册资本的，个人股东需要缴纳个人所得税。

　　问题291 留存收益是啥意思？

　　留存收益包括未分配利润和盈余公积两类。未分配利润是指企业实现的净利润经过弥补亏损、提取盈余公积和向投资者分配利润后留存在企业的，历年结存的利润。 盈余公积是指企业按照有关规定从净利润中提取的积累资金。公司制企业的盈余公积包括法定盈余公积和任意盈余公积。法定盈余公积是指企业按照规定的比例从净利润中提取的盈余公积。任意盈余公积是指企业按照股东会或股东大会决议提取的盈余公积。

　　问题292 留存收益转资本公积不缴纳个人所得税法律依据何在？

　　国家税务总局关于股权奖励和转增股本个人所得税征管问题的公告（国家税务总局2015年第80号公告）规定，二、关于转增股本 （一）非上市及未在全国中小企业股份转让系统挂牌的中小高新技术企业以未分配利润、盈余公积、资本公积向个人股东转增股本，并符合财税〔2015〕116号文件有关规定的，纳税人可分期缴纳个人所得税；非上市及未在全国中小企业股份转让系统挂牌的其他企业转增股本，应及时代扣代缴个人所得税。（二）上市公司或在全国中小企业股份转让系统挂牌的企业转增股本（不含以股票发行溢价形成的资本公积转增股本），按现行有关股息红利差别化政策执行。

　　针对上述80号公告中“转增资本”，越来越多的税务机关更倾向于进行狭义解释，即公司以未分配利润、盈余公积、资本公积向个人股东转增股本，只有转增为股本的部分（必须是股本）才需要缴纳个人所得税，如果转增后形成资本公积就不需要缴纳个人所得税。俺觉得，本来就应该这样解释，因为从理论上讲，留存收益转为资本公积，只是企业资金形态的变化，这笔形态变化后的资金仍然为企业所有，并没有对股东个人有任何支付行为，当然股东个人也就不可能实现任何“所得”。既然无“个人所得”这张皮，何来“个人所得税”这根毛呢？

第六节 股权转让之分红

　　92、企业股息红利

　　居民企业直接投资于其他居民企业取得的股息、红利等权益性投资收益为免税收入。

　　问题293 股息、红利等投资收益免税的法律依据何在？

　　《企业所得税法》第二十六条规定，符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益为免税收入。《企业所得税法实施条例》第八十三条规定，企业所得税法第二十六条第（二）项所称符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益，是指居民企业直接投资于其他居民企业取得的投资收益。

　　问题294股息、红利等投资收益免税的优惠政策适用于合伙人对合伙企业吗？

　　《企业所得税法》第一条第二款明确规定，合伙企业不适用本法。如此，股息、红利等投资收益免税的优惠政策就不适用合伙企业了。

　　问题295 企业法人透过合伙投资其他居民企业的股息、红利收益免税吗？

　　所谓“透过合伙投资”是指企业法人作为合伙企业的合伙人通过合伙企业进行股权等权益性投资。实践中，多见于私募基金领域，企业法人作为有限合伙人（LP）与基金管理人（GP）,设立合伙企业，对目标企业进行股权投资。

　　那么，企业法人“透过合伙投资”的收益，能不能免税呢？这个问题在实务中是个有争议的问题。有人认为“透过合伙投资”不能免税，理由是《企业所得税法》第二十六条和《企业所得税法实施条例》第八十三条规定的很明确，只有企业法人“直接投资”于其他企业取得的投资收益才可以免税。而所谓“透过合伙投资”不属于“直接投资”的范畴。而有人认为“透过合伙投资”应该免税，理由是应该对《企业所得税法实施条例》第八十三条的“直接投资”进行扩大解释，将“透过合伙投资”也包含在“直接投资”的范畴的之内。否则，企业法人直接投资免税，“透过合伙投资”反而不免税，显然于理不通显示公平，因为合伙企业并不是所得税的纳税主体，无论是否透过合伙进行投资所得税税负相同，才能体现公平。别忘了，公平才是税收法定原则的终极目标。

　　问题296 境外投资者享受暂不征收预提所得税需要同时满足什么条件？

　　根据《财政部 税务总局 国家发展改革委商务部关于境外投资者以分配利润直接投资暂不征收预提所得税政策问题的通知》（财税〔2017〕88号）文件规定，对境外投资者暂不征收预提所得税必须同时满足四个方面的条件：一是直接投资的形式，包括境外投资者以分得利润进行的增资、新建、股权收购等权益性投资行为。二是境外投资者分得利润的性质应为股息、红利等权益性投资收益，来源于居民企业已经实现的留存收益，包括以前年度留存尚未分配的收益。三是用于投资的资金（资产）必须直接划转到被投资企业或股权转让方账户，不得中间周转。四是鼓励类项目的范围属于《外商投资产业指导目录》中所列的鼓励外商投资产业目录，或《中西部地区外商投资优势产业目录》。境外投资者符合本通知规定条件的，应按照税收管理要求进行申报并如实向利润分配企业提供其符合政策条件的资料。利润分配企业经适当审核后认为境外投资者符合本通知规定的，可暂不按照企业所得税法第三十七条规定扣缴预提所得税，并向其主管税务机关履行备案手续。

　　93、不对等分红

　　目标企业的投资人可以约定，不按照各个投资人所持公司股权或合伙份额的比例进行分红。也有人称之为不公允分红。

　　问题297 不对等分红的法律依据何在？

　　我国现行《公司法》第35条规定：有限责任公司股东按照实缴的出资比例分取红利，但是全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外(没说必须在章程中事先明确)；第167条规定，股份公司按照股东持有的股份比例分配，但股份公司章程规定不按照持股比例分配的除外。

　　问题298 外商投资企业也可以不对等分红吗？

　　《中外合资经营企业法》第四条第二款规定，合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损。第八条规定：合营企业获得的毛利润， 按中华人民共和国税法规定缴纳合营企业所得税后， 扣除合营企业章程规定的储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金，净利润根据合营各方注册资本的比例进行分配。中华人民共和国公司法》第二百一十八条的规定：外商投资的 有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。

　　可见，中外合资企业分红比例应当适用《中外合资经营企业法》的规定，按照出资比例进行分配，而不能进行不对等分红。但是，人民法院（2012）民提字第11号判决书似乎否定了这种说法。毕竟《中外合资经营企业法》是上个世纪的产物。

　　问题299 合伙企业可以将全部利润分配给部分合伙人吗？

　　《合伙企业法》第二章第三十三条对普通合伙企业的利润分配规定：合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。第三章第六十九条对有限合伙企业的利润分配规定：有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人；但是，合伙协议另有约定的除外。据此，普通合伙不行，有限合伙另有约定就行。

　　但是，《财政部国家税务总局关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》（财税[2008]159号）第四条规定：合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人。俺觉得吧，财政部和国家税总可以对全部利润分配给部分合伙人的行为进行审查，若发现问题可以进行纳税调整，但直接规定不让合伙人约定将全部利润分配给部分合伙人，显然胳膊有点过长了。何必呢，一个部门规章非得跟全国人大的法律迎头相撞。

　　94、股东债权抵顶分红

　　房地产股转协议通常会约定，股权受让方的最后一笔股权转让金需满足约定的条件才能支付，当然，股权转让方在实现最后一笔股权转让金这一债权之前还会持有目标公司的预留股权。这时，可考虑受让方给转让方与最后一笔股权转让金数额相同的借款，且该借款最终用预留股权的分红抵顶不再偿还。

　　问题300 企业借款给个人股东使用，不收利息，增值税应如何处理？

　　【2016】36号文附件1第十条规定，销售服务、无形资产或者不动产，是指有偿提供服务、有偿转让无形资产或者不动产。第十四条规定，下列情形视同销售服务、无形资产或者不动产：（一）单位或者个体工商户向其他单位或者个人无偿提供服务，但用于公益事业或者以社会公众为对象的除外；单位或者个人向其他单位或者个人无偿转让无形资产或者不动产，但用于公益事业或者以社会公众为对象的除外；财政部和国家税务总局规定的其他情形。

　　据此，企业借款给个人股东使用属于单位向个人无偿提供贷款服务，应按照视同销售处理，需要交纳增值税。所以，在使用这一规划工具在时需要注意这个问题。同理，在使用公司债权抵顶分红这一规划工具在时也需要注意这个问题。

　　95、公司债权抵顶分红

　　房地产股转协议通常会约定，股权受让方的最后一笔股权转让金需满足约定的条件才能支付，当然，股权转让方在实现最后一笔股权转让金这一债权之前还会持有目标公司的预留股权。这时，可考虑目标公司给转让方与最后一笔股权转让金数额相同的借款，且该借款最终用预留股权的分红抵顶不用进行偿还。

　　96、代持股回转

　　在股权代持的法律关系解除时，股权由名义股东名下转至实际出资人名下，名义股东和实际投资人均无纳税义务。

　　问题301 为什么代持股回转不产生纳税义务？

　　在股权代持的法律关系中，实际投资人为投资收益的实际享有者，股权登记由名义股东变更为实际投资人并不构成股权转让，只是股权代持法律关系的解除行为。依据实质课税原则，如果股权变更并不构成股权转让，当事各方当然没有股权转让的纳税义务。当然，代持股协议和出资凭证等一系列证据是制胜法宝，不可不备。否则，交点智商税就在所难免啦。

　　实践中，有人主张应当审慎选择代持对象。根据国家税务总局2014年67号公告第十三条规定，将股权转让给其能提供具有法律效力身份关系证明的配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人，如果申报的股权转让价格偏低，则被视为有正当理由而免于核定征收税款。因此，实际出资人若因各种原因需要股权代持，应尽量在上述范围内选择代持对象。俺总觉得，这种安排有种舍本逐末的味道。

　　问题302 名义股东将转让收入纳税后的余额转付给实际投资人时，实际投资人还有纳税义务吗？

　　当然没有纳税义务了。因为名义股东和实际投资人是委托关系，名义股东作为受托人纳税，实际是代表作为委托人的实际投资人在纳税。如此，根据一事不二税的原理，自然不能要求实际投资人再缴纳第二次税了。

　　《国家税务总局关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》（国家税务总局公告2011年第39号）规定了因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持的限售股转让的税务处理原则，即企业对外转让上述限售股的收入，应作为企业应税收入计算纳税，转让收入余额转付给实际所有人时不再纳税。

　　这说明税务机关也认为，在判断代持行为的应税性时，应该把名义股东与实际投资人作为一个整体看待。虽然该文适用于“因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持的限售股”，但俺觉得其中所体现出来的税务机关对股权代持法律关系的认定原理，应该放之四海而皆准，而不应该呆板地认为只能就事论事，只能适用于股权分置改革限售股。

　　问题303 人民法院认可股权代持协议的效力吗？

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法)若干间题的规定(三)》(以下简称《公司法解释三》)第25条规定:有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无《合同法》第52条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。同时《公司法解释三》还作出规定,实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议,实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的,人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的,人民法院不予支持。名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分的,实际出资人以其对于股权享有实际权利为由,请求认定处分股权行为无效的,人民法院可以参照《物权法》第一百零六条条的规定处理，即无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(二)以合理的价格转让；(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

　　从上述规定来看,是在法律上认可了代持股这一经济现象,对代持股法律关系予以法律保护,并从公司法和物权法层面对代持股行为带来的主要法律问题明确处理意见。

　　但是，隐名代持上市公司的股票的行为，却属于不受法律保护的行为。对此，针对杨金国、林金坤股权转让纠纷一案，最高人民法院【2017】最高法民申2454号判决书给出了明确的里由：上市公司不得隐名代持股权系对上市公司监管的基本要求，公司上市系列监管规定有些虽属于部门规章性质，但因经法律授权且与法律并不冲突，并属于证券行业监管基本要求与业内共识，并对广大非特定投资人利益构成重要保障，对社会公共利益亦为必要保障所在，故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项等规定，股权代持类协议应认定为无效。

　　问题304 税务机关认可股权代持协议的效力吗？

　　如上所述，《国家税务总局关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》（国家税务总局公告2011年第39号）规定了因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持的限售股转让的税务处理原则，即企业对外转让上述限售股的收入，应作为企业应税收入计算纳税，转让收入余额转付给实际所有人时不再纳税。当然，如此规定是基于当时限售股已经多次转手，好多转让人已经难以追寻的现实，不得以而为之。但耐人寻味地是，2017年9月14日《国家税务总局稽查局关于2017年股权转让检查工作的指导意见》（税总稽便函[2017]165号）第五条又将上述规定作了再次确认：对于企业代个人持股的所得税征收，《国家税务总局关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》(2011年第39号)第二条有明确规定：“因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股……企业转让上述限售股取得的收入，应作为企业应税收入计算纳税”。

　　按照上述规定，税务机关一方面认为，在判断代持行为的应税性时，应该把名义股东与实际投资人作为一个整体看待，认可代持协议的法律约束力；另一方面又只认可名义股东的纳税主体资格，而否认实践投资人的纳税主体资格，这一立法案例，典型地反映出了税务机关在税务立法时方便征管提高效率的实用主义精神。

　　实际上，税务机关的上述立法和执法口径，也不能说是明显违反法律或法理。因为，《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局公告2014年第67号）第5条规定，以“股权转让方”为纳税人。但是，现有法律法规并未明确如何确定股权转让方，具体到股权代持法律关系中，税务机关以形式上转让股权的名义股东为“股权转让方”，也不失为一种务实的表现。当然，从实质重于形式原则出发，实际出资人才是行使股东权利并履行股东义务的一方，即真正的“股权转让方”，也是言之有理的。

　　综上，股权代持法律关系中，“股权转让方”的认定，需要更高层级的立法给予一锤定音。

　　97、法定公积分红

　　按照现行《公司法》规定，应该在税后利润中提取10%的法定公积金以备扩大生产以及弥补亏损或转增资本之用，而这部分利润作为法人股东通常要等到企业清算时才能拿到且需要缴纳企业所得税，但由于纳税筹划的需要在特殊情况下可考虑将应该提取的法定公积金对部分法人股东做股权分红处理。

　　问题305 法定公积金和法定盈余公积金是什么关系？

　　一般认为，盈余公积金包括法定盈余公积金和任意盈余公积金。2006年现行《公司法》实施之前，法定盈余公积金又分为法定公益金和法定盈余公积金，但现行《公司法》取消了法定公益金，将其归为任意公积金的范畴。所以，按照现行《公司法》法定公积金就专指法定盈余公积金，而不包含法定公益金了，也可以说，法定公积金成了法定盈余公积金的简称啦。

（来源：商海律盾）