一、适当性义务

适当性义务在《证券投资基金法》、《证券公司监管条例》等行政法规或部门规章中就有，比如客户、产品的风险分级，适当的产品推介给适当的客户。

发行人、销售者对高风险（只要是存在本金损失风险的，风险大于存款的）产品、服务提供给适当的客户。

最高院的金融消费者案件（标的额较小）比较少，这次比较系统梳理了一下。传统审理比较贴近合同纠纷，签字认可了就认定买方自负风险。但消费者认知能力往往无法真实了解风险，地位完全不平等，因此需要赋予卖方适当性义务，关键词是了解产品、客户，以及匹配，卖者尽责，属先合同义务导致缔约过失责任。

二、法律适用规则

用什么样的规则判断履行了适当性义务？各种文件之间采“位阶规则”，从严原则。合同法、基金法、证券法、信托法相关法律的基本原则和国务院规范性文件为主要依据，部门规章可以参照适用（甚至是认定适用），如《录音录像管理规定》《金融消费者权益保护实施办法》等。更具有操作性的是行业规范，如《适当性制度指引》等可以作为参考依据。

三、责任主体

卖方机构：金融产品服务发行人和销售者；两者类似民法总则中委托代理合同中的连带责任。

规定类似《产品质量法》，但区别是普通工业产品是有瑕疵，无过错；但金融产品是两主体未尽到适当性义务，承担缔约责任，发行人和销售者，比如银行和基金公司之间是委托代理关系，明知风险披露不足或者其它违反适当性义务的，不做反对的，承担连带责任。这些，对发行人风险较大，因为直接与消费者解除合同的是销售者。

四、举证责任分配

首先消费者承担有限举证责任，买方举证盈亏；剩下的都是卖方举证是否履行了适当性义务。具体而言卖方机构举证：金融产品服务的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试，向金融消费者告知产品或服务的收益和风险因素等。

证明还是围绕“了解产品、了解客户”，制度、流程（测试）、评估结果。内容应当符合监管机构要求，法院会进行实质性审查，如不仅看你是否评估了，评估结果还要与推介结果相一致，不能说介绍东、推介西。

五、告知说明义务

告知投资活动的投资风险和收益的关键，法院采用主客观标准审查，需要具体而实质的，specific。

告知说明义务是适当性义务的核心组成部分，解决适当的产品给合适的消费者的匹配过程。推介的时候尽量把客户当成白痴来解释并录像录音，如针对该产品，发行人是谁、钱去了哪里、用途是什么、期限多久、收益怎么产生、亏损因素是什么、赎回费等如何确定，会不会亏、最大亏损是多少，告知时要有艺术（什么情形亏损多少…）。不能简单地以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经履行了告知说明义务。

六、损失赔偿数额

单纯未尽到适当性义务导致损失的，或没有约定收益的，还本付息，利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算。

若是卖方欺诈的，按约定收益赔付（宣传收益是浮动区间的，按最高赔）；合同文本虽然没有关于预期收益率、业绩比较基准或者类似约定，但金融消费者能够提供证据证明产品发行的广告宣传资料中载明了预期收益率、业绩比较基准或者类似表述的，应当将宣传资料作为合同文本的组成部分；合同和宣传材料都没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

欺诈宣传的时候不要过度，有多夸张，赔得有多惨。

七、免责事由

消费者提供虚假信息的免责，卖方机构教唆除外；卖方能举证买家有投资经验和相关受教育经历（这个比较难，金融法官王翔案银行都败了）的。

实务中卖方机构不要指导教唆提供虚假在职、收入证明，虽有其他免责事由其实卖方想举证难度也很大。

来源：微信公众号“百慕法律顾问”