背  景

　　2019年9月的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（又称《九民纪要》）征求意见稿中将适当性义务定性为先合同义务，引起理论及实务界的诸多批评。2019年11月的《九民纪要》正式稿删除了这一定性，未明确适当性义务性质，只是在责任承担方面，明确了要求卖方机构承担连带责任的依据是民法总则第167条，对于该变化，很多实务界人士认为，违反适当性义务的责任性质应是侵权而非违约；当然也有人士认为，违反适当性义务仍然是缔约过失责任（适当性义务是先合同义务），适用最高院关于连带责任承担的规定是特殊司法政策。也因为大家关于适当性义务及其违反后的责任性质认识不一，导致金融消费者权益保护纠纷尤其是资管资金端争议解决中依旧面临诸多实体、程序问题，如案由确定标准不统一、管辖问题（都不管/都想管）、事实认定及法律适用问题，导致该类案件双方上诉率都较高，案结事难了，无法很好应对当前经济周期中大量资管案件爆发的司法裁判现实。为此，笔者写此小文以期抛砖引玉。

笔者观点

　　1、将适当性义务仅仅定性为先合同义务不符合资管及金融机构信义义务基本精神，也不符合金融消费者保护及金融监管秩序的需要，在现行法律体系、理论框架内及司法实践中也会导致诸多矛盾。

　　2、适当性义务性质是法定义务，其义务的法理基础是信义义务而非仅仅诚实信用义务，而先合同义务的法理基础是诚实信用义务。

　　3、违反适当性义务的责任性质属于违约责任、缔约过失责任与侵权责任的竞合，投资人可择一而诉；个案审裁中，应根据具体个案涉争事实所涵摄的法律关系来确定个案适当性义务的性质及违反适当性义务的责任性质。

一、《九民纪要》正式稿实际上否定了将适当性义务仅仅定性为先合同义务的观点

　　笔者认为，《九民纪要》正式稿删除了《九民纪要》征求意见稿第72条提到将适当性义务之违反定性为缔约过失责任的表述，实际上也是对将适当性义务单纯定性为先合同义务的明确否定，出现该种变化的原因，笔者个人认为，主要原因可能有以下几点：

　　1、《九民纪要》征求意见稿将违反适当性义务责任界定为缔约过失责任，但却事实上否定了缔约过失责任因果关系的构成要件，缺乏法理上的自洽性。

　　缔约过失责任是指合同不成立、无效、被撤销或者不被追认，当事人一方因此受有损失，对方当事人对此有过错时，应赔偿受害人的损失。通说认为，缔约过失责任的构成要件包括四项，一是缔约人一方违反先合同义务：恶意磋商类、欺诈类、侵害商业秘密类、其他类；二是对方当事人受有损失：信赖利益的损失，而非履行利益的损失；三是违反先合同义务行为与信赖利益损失有因果关系；四是违反先合同义务者有过错：对合同不成立、无效、被撤销、不被追认的原因的过错。

　　《九民纪要》征求意见稿将适当性义务之违反界定为缔约过失责任，但却认定卖方机构不能举证证明其履行了适当性义务即要承担不利后果，而无论卖方机构未履行适当性义务与投资人/金融消费者遭受的损失是否有因果关系。由此可见，《九民纪要》征求意见稿事实上在归责规则上否定了缔约过失责任因果关系的构成要件。显而易见，将适当性义务之违反界定为缔约过失责任缺乏理论上的自洽性。

　　2、将损害赔偿范围涵盖了合同或宣传资料载明的”预期收益”，不符合缔约过失责任的补偿性特征，也在法理上导致与缔约过失责任理论通说相矛盾。

　　缔约过失责任具有补偿性特征，它旨在弥补或补偿缔约过失行为所造成的财产损害后果，这种补偿通常为对合同不成立、无效、被撤销、不被追认的信赖利益损失的补偿，补偿范围不包括合同履行利益损失。卖方机构违反适当性义务给投资者造成的直接损失包括投资者投入的本金和利息，但若该“利息”按照“预期收益”标准计算则不符合缔约过失责任的补偿性特征。金融/资管产品预期收益只是金融/资管机构根据产品特性和市场环境等因素做出的估算，不能等同于合同履行后的实际收益，即便能够将预期收益视为合同履行后的实际收益，也不属于缔约过失责任损害赔偿范围。

　　对此，我们依然可以得出适当性义务不能单纯定性为缔约过失责任的结论，《九民纪要》第77条中将卖方机构违反适当适当性义务按照行为性质进行了区分，对于构成欺诈的违反适当性义务的行为，《九民纪要》实际赋予了裁判机关以实施惩罚性赔偿的权力。在卖方机构具有主观故意的情形之下，其损害金融消费者的恶意相对于一般情况而言更加的明显，因此，有必要对卖方机构的欺诈销售行为课以更重的民事赔偿责任，以体现过错与责任相当的原则，这实际上是侵权责任的基本精神。

　　3、适当性义务的法律渊源表明其性质不仅仅是先合同义务或合同义务。

　　《九民纪要》第五部分第73条明确，在确定卖方机构适当性义务的内容时，应当以合同法、证券法、证券投资基金法、信托法等法律规定的基本原则和国务院发布的规范性文件作为主要依据，部门规章及规范性文件不与上位法相冲突的情况下也可以作为适当性义务的来源。这表明卖方机构的适当性义务不仅仅以合同为限，也不仅仅是先合同义务所主要依据的诚实信用基本原则，而是来源于法律法规等规范性文件的原则或具体规定。

　　4、适当性义务的举证规则及连带责任归责表明其性质不仅仅是先合同义务或合同义务。

　　无论是《九民纪要》第七部分第94条、还是第五部分第74条、第75条都明确了资管资金端争议中关于卖方机构有无尽到信义义务（适当性义务属于卖方机构募集阶段的信义义务），均适用举证责任倒置规则。卖方机构不能举证证明自己尽到了信义义务，委托人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院依法予以支持。这种举证责任倒置的规则，也并非缔约过失责任谁主张谁举证的举证规则，这也表明适当性义务性质不仅仅是先合同义务或合同义务。

二、将适当性义务定性为先合同义务无法全面反映金融消费行业募集阶段较为复杂的商业实践中较复杂的法律关系

　　《九民纪要》的征求意见稿第72条提到将适当性义务认定为《合同法》第60条方机构违反该义务造成金融损失的应当承担的是缔约过失责任，法律依据是《合同法》的第42条第3款。倘若如此，那么要适用该项规定就必须建立在消费者与卖方机构之间处于订立金融消费/投资合同（以基金为例）的筹备、准备及磋商、签约阶段。

　　但现实中，很多金融消费者/理财产品是代销而非直销。代销模式下，金融消费者与代销机构之间存在形式或事实上的金融消费/投资咨询服务合同关系，产品发行人管理人与代销机构之间成立委托代理关系。就代销机构和金融消费者之间的金融消费/投资咨询服务合同关系而言，代销机构对金融消费者负有的适当性义务并不是先合同义务，而是其提供金融消费/投资咨询服务的合同义务。因此将适当性义务定性为先合同义务，无法涵射代销模式下，发行人、管理人、代销机构和金融消费/投资者之间完整的法律关系。

三、将适当性义务仅仅定性为先合同义务不符合资管及金融机构信义义务基本精神，不符合金融消费者保护及金融监管秩序的需要

　　无论是信托法还是证券投资基金法，都将诚实信用、谨慎管理、勤勉尽责这一信义义务作为资管机构、受托管理人的基本原则性义务，这一基本原则应贯穿募投管退全过程。适当性义务作为募集阶段卖方机构的义务属于卖方机构应尽的信义义务在募集阶段的体现，该义务属于法定义务，是不能通过合同规避的义务。

　　适当性义务保护的法益是金融消费者的知情权及自主决定权及“卖者尽责、买者自负”的资管行业良性秩序。适当性义务的建立旨在重塑投资者与金融销售机构之间的交易地位，这主要源于在金融交易市场中投资者对金融专业知识以及对投资风险认知能力上有所欠缺，容易在卖方机构高收益的利诱、有意无意隐瞒粉饰风险的情况下被诱导作出投资决策。因此，适当性义务要求卖方机构充分履行“KYP+KYC”“充分说明”“充分提示风险”“将合适的产品推介给合适的投资人”等义务，以此保障金融消费者/投资人知情权及基于知情权得到充分保障的情况下的自主决定权，从而实现“卖者尽责、买者自负”的良性金融消费/资管市场秩序。而如果仅仅将适当性义务定性为先合同义务，则不符合信义义务不可规避的法定义务的基本属性，势必也容易导致“将信义义务降低到合同义务”的“柠檬市场”。（关于资管资金端争议应准用信义义务为基本裁判原则的详细论述见笔者《信义义务作为私募基金资金端争议解决裁判原则刍议》

四、笔者观点

　　综上，笔者认为，违反适当性义务的责任性质属于违约责任、缔约过失责任与侵权责任的竞合，投资人可择一而诉；个案审裁中，应根据具体个案涉争事实所涵摄的法律关系来确定个案适当性义务的性质及违反适当性义务的责任性质。具体而言：

　　1.代销模式下，如投资者以《金融产品服务合同》为事实基础，起诉代销机构违反适当性义务，要求代销机构承担赔偿责任，则该涉案适当性义务属于合同义务，违反适当性义务的责任性质属于违约责任；

　　2.直销模式下，如投资者以与管理人所签署《基金合同》为事实基础，起诉管理人，那么违反适当性义务责任性质涉及缔约过失责任与侵权责任的竞合；

　　3.代销模式下，如投资者以与管理人所签署《基金合同》为事实基础，起诉管理人、代销机构、托管机构、融资方及其他相关方对投资人损失承担连带赔偿责任，那么涉案违反适当性义务的责任性质则属于侵权责任。

五、结  语

　　适当性义务的理念与制度其被引入我国立法和监管实践的实践并不长，相关制度体系也并不完善。《九民纪要》的出台，为金融消费者权益保护纠纷/资管资金端争议裁判案件明确了大框架、指明了大方向，在保护投资者知情权、自主决定权、规范金融机构的推介行为、构建金融市场的良性交易秩序等方面，都有其不可磨灭的贡献及指引意义。但是也应看到，《九民纪要》仍然留下了一些需要法律人、资管行业从业者、监管层通过实践不断推动规则制度优化的空间。“道阻且长，行则将至，行而不辍，则未来可期。”无论怎样，《九民纪要》以浓墨重彩强调了信义义务这一资管行业基石，强调了“卖者尽责、买者自负”这一市场秩序追求，这就是我们砥砺前行的灯塔。

（来源：微信公号“德衡律师集团”）