随着市场经济的发展，私人财富的增加，在金融市场上进行投资消费，已经成为许多“中上收入阶层”的选择。但是金融投资的专业性和市场变化的急剧性，导致一般的金融消费者没有能力或者没有时间和精力去参与具体的投资操作。因此诸多的金融产品的销售者、服务者，诸如基金管理人等专业机构作为金融消费者的代理人或者服务者参与金融消费投资中来，辅助其进行投资决策，就成为金融市场的一种常见的现象。

　　基金管理人是基金产品的募集者和管理者，其有权利根据自己的专门知识与经验，按照合同约定对基金资产进行投资运作。相比一般的金融产品销售者和服务提供者而言，其行为对金融产品消费者的权益具有更直接的影响。虽然基金管理人应当以消费者利益优先为原则，但金融消费者利益最大化与基金管理人的利益最大化还是存在一定的差别，因此难免会出现基金管理人为了自己的利益对投资者不尽审慎审查评级义务，对金融产品风险不尽适当告知提示义务，造成金融消费者的经济损失。

　　目前，我国针对基金管理人多是从行政监管的角度进行监督和管理，对于基金管理人是否履行了适当性义务、是否应当承担民商事责任、承担何种民商事责任方面，尚未有具体明确的法律规定。2019年7月3日至4日，最高人民法院在黑龙江省哈尔滨市召开了第九次全国法院民商事审判工作会议， 2019年8月6日，最高人民法院民事审判第二庭发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要（最高人民法院民二庭向社会公开征求意见稿）》，11月8日正式发布（以下简称《九民会议纪要》）。笔者拟结合会议纪要中的相关意见和精神，对基金管理人等卖方机构的适当性义务进行一下研究探讨，仅供批判参考。

一、卖者尽责、买者自负是基本原则

　　《九民会议纪要》第五部分的规定：“在审理金融产品发行人、销售者以及金融服务提供者（以下简称卖方机构）与金融消费者之间因销售各类高风险等级金融产品和为金融消费者参与高风险投资活动提供服务而引发的民商事案件中，必须坚持‘卖者尽责、买者自负’原则，将金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险并在此基础上形成自主决定作为应当查明的案件基本事实，依法保护金融消费者的合法权益，规范卖方机构的经营行为，推动形成公开、公平、公正的市场环境和市场秩序。”

　　基金管理人及其投资者是金融产品销售者或服务提供者，都只是金融消费的辅助者，金融消费者本身才是金融产品的消费主体，所有的购买（投资）行为都是金融消费者自主决定，同时作为金融产品最终利益的享有者，也应当承担最终的责任，因此必须坚持“买者自负”的原则。

　　但是，在金融市场中，因信息不对称以及专业性的限制，金融消费者必须借助金融产品的销售者、服务提供者的专业知识、信息渠道、投资经验等，辅助自己作出决策，购买金融产品。金融产品的风险大小、收益多少、历史信息、当今状况等都需要基金管理人及其投资者予以明确、全面的提供信息，以便金融消费者做出选择。虽然说金融产品消费者是在自己做决定，但是决定都建立在基金管理人及其投资者所提供的信息和服务基础之上，否则，金融消费者的决定就成了无水之源，无本之木。作为专业性的信息和服务提供者，基金管理人及其投资者应当尽诚信善良之职责，履行适当性义务。虽然应当“买者自负”，但同时要求“卖者尽责”，如果卖者不尽责，则买者皆可以追责。

二、适当性义务是先合同义务

　　先合同义务是指在合同的订立、磋商过程中，合同双方当事人各自承担的法律义务，先合同义务是建立在诚实信用、公平原则基础上的一项法律义务。《合同法》第四十二条第规定，当事人在订立合同过程中， 存在假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；有其他违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

　　在征求意见稿中，并未对适当性义务下概念，但明确将适当性义务定性为先合同义务。在最终稿中，将适当性义务定性为：卖方机构在向金融消费者推介、销售等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。笔者认为，适当性义务定性为《合同法》第六十条第二款规定的先合同义务，更为便宜的处理相关高风险的纠纷，也能够提示金融从业人员当以客户利益为第一选择，避免损失发生。

　　对于法律适用方面，《九民会议纪要》第73条明确规定：“在确定卖方机构适当性义务的内容时，应当以合同法、证券法、证券投资基金法、信托法等法律规定的基本原则和国务院发布的规范性文件作为主要依据。相关部门在部门规章、规范性文件中对高风险等级金融产品的推介、销售，以及为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务作出的监管规定，与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触的，可以参照适用。”

　　相关《证券法》、《证券投资基金法》规定的内容，对于从业人员来讲，是极其有限而且难以具体到实操程度的，这也就意味着，基金管理人在推介、销售以及为金融产品购买者提供相关服务时，如果《合同法》、《证券投资基金法》并没有具体规定或者规定较为概括、笼统的，基金管理人的行为是否按照相关部门的部门规章、规范性文件、指导意见从事相关行为及履行相关义务，都对基金管理人是否承担责任起着至关重要的作用。

三、适当性义务的举证责任

　　金融消费者权益纠纷产生后，与一般的谁主张谁举证原则不同，并非要求金融消费者对基金管理人未履行适当性义务进行举证，而是基金管理人对自己已经履行了适当性义务进行举证。

　　因基金管理人是否履行适当性义务而产生纠纷的，一般都是金融消费者遭受损失引起的，这种损失一是投资失败，一是投资未达到基金管理人的承诺或者投资者的预期。作为主张权利的金融消费者一方，只需要证明双方合同关系的存在以及相关的损失发生即可，而基金管理人如果不向承担责任，则需要证明自己依照法律法规、相关规章制度、指导文件等要求履行了风险评估、风险告知等义务。《九民会议纪要》第75条规定：“卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任。卖方机构不能提供其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等相关证据的，应承担举证不能的法律后果。”

　　对于广大的金融消费者而言，利益的驱使和专业能力的欠缺极容易导致其出现投资风险，不仅影响金融市场的健康发展，也会破坏投资者的正常生活，影响社会安定，这也是必须借助专业机构进行投资的必要。基金管理人作为有专业能力和资质的机构，依据相关的技术标准和方法对投资者进行风险评估和分级，对相关金融产品进行尽调、审核、审查评估，监理规范的风控制度，最大程度帮助投资者减少风险，避免损失。因此对于基金管理人而言，前期的合规管理及繁琐复杂的审核、回访、告知程序不仅是“做给”监管部门看的，也不仅仅是为了客户利益做的，一旦出现纠纷，就会发现，更多的是维护自身权利所必须遵循的交易规则。

四、如何履行适当性义务

　　《九民会议纪要》第76条对告知义务的衡量标准做了规定，指出在金融消费者权益保护纠纷案件中，告知说明义务是适当性义务的核心，是金融消费者能够真正了解产品或者服务的投资风险和收益的关键，应当根据产品、投资活动的风险和金融消费者的实际状况，综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定告知说明义务。

　　《九民会议纪要》明确指出，卖方机构仅以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经尽了告知说明义务的，人民法院不予支持。

　　对于适当性义务的内容，前文已经有过论述，告知义务只是适当性义务中的一点，而非全部。以《中华人民共和国证券投资基金法》第十九条规定为例，公开募集基金的基金管理人应当依法募集资金，办理基金份额的发售和登记事宜；办理基金备案手续；对所管理的不同基金财产分别管理、分别记账，进行证券投资；按照基金合同的约定确定基金收益分配方案，及时向基金份额持有人分配收益；进行基金会计核算并编制基金财务会计报告；编制中期和年度基金报告；计算并公告基金资产净值，确定基金份额申购、赎回价格等；再以《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》为例，该指引第七条规定，基金募集机构建立适当性管理制度，其中就包括：对基金管理人进行审慎调查的方式和方法；对基金产品或者服务的风险等级进行设置、对基金产品或者服务进行风险评价的方式或方法；对投资者进行分类的方法和程序、投资者转化的方法和程序；对普通投资者风险承受能力进行调查和评价的方式和方法；对基金产品或者服务和投资者进行匹配的方法；投资者适当性管理的保障措施和风控制度。

　　对于相关的审查义务、评级评价义务、回访义务、告知义务以及审慎调查等适当性义务，如何认定基金管理人是否已切实有效的履行？目前司法实践并没有确定完善的标准。但《九民会议纪要》第76条中明确，仅有金融消费者手写“本人明确知悉可能存在本金损失风险”，并不能证明相关卖方机构尽了告知说明义务。结合此规定来看，基金管理人应当本着诚实信用的原则，利用专业知识和技能，对应当履行的适当性义务尽到完整、全面的审慎审查和告知。尤其是对于缺乏专业的教育背景、没有相关投资经验的金融消费者，不仅要全面履行审查、告知义务，而且要留存必要的证据。如私募投资基金销售回访制度中，不仅要依照《私募投资基金募集行为管理办法》规定的内容和方式进行回访，而且应当保存相应的证据，如电话录音、如电子邮件，如书面信函等。

　　金融消费者权益保护纠纷案件中，举证责任在于基金管理人一方。即使其已经履行了适当性义务，但如未能提供切实有效证据，也可能因举证不能而承担法律责任。因此，基金管理人在履行相应适当性义务时，一定要注意采取特定的形式留存证据，避免纠纷发生后无法举证，造成损失发生。

五、对抗消费者赔偿诉请的其他事由

　　金融产品的销售者以及服务提供者等卖方机构未履行适当性义务，或者从事相关行为时存在过错，给金融消费者造成损失的，应承担法律责任。但《九民会议纪要》第78条也为卖方机构规定了“免责事由”：因金融消费者故意提供虚假信息、拒绝听取卖方机构的建议等导致其购买产品或者接受服务不适当的，卖方机构请求免除相应责任的，人民法院应予支持，但消费者能证明该虚假信息的出具系卖方机构误导的除外。卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者的自主决定的，对其关于应由金融消费者自负投资风险的诉讼理由，应当予以支持。

　　对于金融产品的投资者，《证券期货投资者适当性管理办法》、《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》都提出，基金管理人等从业机构应当按照有效维护投资者合法权益的要求，综合考虑收入来源、资产状况、债务、投资知识和经验、风险偏好、诚信状况等因素，确定普通投资者的风险承受能力，进行细化分类和管理，这是其履行适当性义务的基本要求。基金管理人对金融消费者作出评级，并进而确定其可以购买的产品或者接受的服务。如果因为金融消费者虚假陈述、提供虚假信息导致基金管理人作出错误评级、提供不当的产品或服务造成损失的，基金管理人已经履行了先合同义务，对于金融消费者的损失不存在过错，不应当承担损失。当然，如果金融消费者提供虚假信息的系卖方机构误导、诱导，导致损失发生的，应当承担法律责任。

　　另外，如果确有一些履行适当性义务不全面、不完备的问题，可能承担法律责任的，基金管理人可以结合金融消费者的投资经验、受教育程度等事实，论证未履行适当性义务是否会影响金融消费者的投资行为，从过错相抵或者过错与损失发生的因果关系方面着手，免除或减少应承担的法律责任。

六、赔偿责任的范围和标准

　　如果基金管理人等卖方机构确实存在违反适当性义务给投资者造成损失，金融消费者主张损失赔偿的，能否适用《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿责任？如果不能适用，基金管理人应当在什么范围内承担赔偿责任呢？

　　根据《消费者权益保护法》第55条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。如果基金管理人等卖方机构被证明存在欺诈性行为，金融消费者能否主张三倍赔偿呢？《九民会议纪要》第77条第二款规定：“金融消费者因购买高风险权益类金融产品或者为参与高风险投资活动接受服务，以卖方机构存在欺诈行为为由，主张卖方机构应当根据《消费者权益保护法》第五十五条的规定承担惩罚性赔偿责任的，人民法院不予支持。”也就是说，即使基金管理人存在违约、欺诈行为，人民法院不不适用消法处理此类案件，不支持依据消法主张的三倍赔偿。

　　《九民会议纪要》第77条规定了基金管理人等承担损失范围的计算规则，即金融消费者所受的实际损失。

　　当然，除了上述规则外，对于基金合同中有抽屉条款的、名为投资实际为借贷的，以及其他变异基金合同，都要根据案件的具体情况确定赔偿的范围和标准。

　　作者：李双庆，原供职于法院系统，现以顾问身份加盟北京大成律师事务所。

（来源：北大法律信息网）