一方与他人签订合作协议，以不动产作为出资对价投入目标公司，不动产过户但是并未办理工商登记，后双方协商解除了合作协议，投入方要求取回不动产，是否属于抽逃出资？

基本案情

2013年5月8日，大邑酒厂与聚隆置业公司签订《土地投资开发合同》，约定大邑酒厂以案涉房地产投资入股到聚隆置业公司名下，双方共同该土地进行商品住宅开发。2013年11月27日，聚隆置业公司取得争议房屋所有权证。

2016年1月5日，大邑酒厂与聚隆置业公司签订《撤销协议》，确认撤销双方签订《土地投资开发合同》，原投资过户到聚隆置业公司的争议房产过户回大邑酒厂。2016年1月27日、1月28日，聚隆置业公司、大邑酒厂缴纳相应的契税、印花税等。

2016年2月1日四川省大邑县人民法院裁定对聚隆置业公司上述名下的案涉财产进行查封。2017年2月17日成都仲裁委员会作出裁决书，裁决聚隆置业公司对范维坤对归还冯军1000万元借款承担连带责任等。后冯军向四川省成都市中级人民法院申请强制执行。执行过程中，大邑酒厂向四川省成都市中级人民法院提出案外人执行异议，该院裁定驳回大邑酒厂的异议请求。大邑酒厂不服该执行裁定，提出执行异议之诉。

一审法院认为：

1、酒厂以作价入股的方式将产权登记至聚隆置业公司名下，聚隆置业公司取得争议房屋的产权登记，但现有证据不足以证明聚隆置业公司针对该产权变更支付了任何的对价，也无证据证明聚隆置业公司实际占有并使用了该争议房屋及案涉土地。

2、隆置业公司虽然取得争议土地的所有权登记，却未到相应的工商行政主管部门申请办理注册资金增资、股东变更、股权变更等登记手续，大邑酒厂未作为聚隆置业公司的股东之一享有相应的股东权利，各方当事人也一致认可争议房屋及案涉土地未进入实质的投资开发程序。相反，大邑酒厂提供《撤销协议》、税收缴款书、税务完税证、收款收据、房屋摘要信息、情况说明等证据，能证明大邑酒厂在人民法院查封争议房屋之前，已经与聚隆置业公司针对合作开发事宜签订《撤销协议》，约定将争议房屋登记回大邑酒厂名下，也在人民法院查封之前缴纳了相应的税费，进入办理产权变更登记的相应流程。

判决不得执行案涉土地使用权确定案涉土地使用权归归大邑酒厂所有。

冯军不服上诉，二审法院认为：

1、《土地投资开发合同》约定大邑酒厂以其案涉房地产占股23%，也实际过户登记至聚隆置业公司名下。大邑酒厂出资义务已经实际履行，其已对聚隆置业公司实际享有股权。聚隆置业公司未进行工商变更登记，不影响本院对大邑酒厂实际出资义务已经履行这一基本事实的认定。

2、在案涉房产过户登记至目标公司名下之时，该房地产已属聚隆置业公司自身的资产，大邑酒厂对该房产已不享有所有权。在案涉房地产项目开发受阻的情况下，不能当然对案涉房地产主体自行恢复原状。如果股东的实物出资可以任意取回，不仅会损害公司财产的独立性，还可能导致公司债权人权利的落空。案涉《撤销协议》涉及以聚隆置业公司所有的资产对外进行无偿转让或抽逃出资的形式侵害了公司的财产权益并进而造成了对公司债权人利益的损害，因违反法律、行政法规的强制性规定，应被认定为无效。

遂改判撤销一审判决，驳回了大邑酒厂的诉讼请求。

大邑酒厂向最高人民法院申请再审。

最高人民法院裁判理由

1、依据《中华人民共和国物权法》第九条第一款，聚隆置业公司享有对案涉房地产的物权，人民法院对聚隆置业公司的强制执行中对案涉房地产采取相应的强制执行措施，于法有据。

2、《土地投资开发合同》作价入股的资产、资产评估的价值、入股后聚隆置业公司注册资本金的变更情况以及各股东出资比例等进行了明确的约定，后大邑酒厂将案涉房地产转移登记至聚隆置业公司名下，履行了《土地投资开发合同》约定的股东出资义务。虽然聚隆置业公司未办理任何变更（增加）股东的内部、外部手续，未向公司登记机关办理股东及注册资本的变更登记，但不影响对大邑酒厂已按照《土地投资开发合同》约定实际履行了向聚隆置业公司的出资义务这一基本事实的认定。

3、股东在将其财产向公司出资完成之后，该出资即成为公司财产的组成部分，而独立于股东的个人财产。2016年1月5日，大邑酒厂与聚隆置业公司签订《撤销协议》，撤销土地投资开发合同，协议将案涉房地产过户回大邑酒厂，该约定显然有违《公司法》关于公司法人财产权、股东取回出资等规定，且该行为将减少聚隆置业公司的责任财产，可能损害聚隆置业公司其他债权人利益，二审判决据此认定该协议无效，并无不当。

遂裁定驳回再审申请。

案例来源：（2018）川民终550号、（2019）最高法民申2418号

我们的意见

对于最高人民法院及二审法院的裁判结论我们赞成，但是我们不赞成最高人民法院及二审法院以公司财产不得抽回作为理由。

本案中，虽然签订了合作协议，一方将房产也实际过户给目标公司，但是未办理工商变更登记，未增加公司的注册资金，并未对外公示，债权人也可能以商事外观主义获得信赖利益。大邑酒厂与聚隆置业公司之间的关系仍然处于内部关系中，不生产对外的公示效果。

对于聚隆置业公司而言，获得土地使用权的对价就是给与大邑酒厂股权，在合作协议被撤销的情况下，对价取消，自然需要将土地使用权归还给大邑酒厂，并不损害债权人的利益。公司法中股东不得抽逃出资的前提是取得的公司法上的股东身份，投入的资金作为注册资金，具有对外公示的效果。

实际上，本案虽然大邑酒厂与聚隆置业公司撤销了合作协议，但是尚未办理土地使用权的登记，依据《物权法》的规定，不动产变更以登记为准，尚未办理变更的，大邑酒厂仅仅享有要求聚隆置业公司过户的债权，其权利相比债权人对聚隆置业公司的金钱债权，并不具有优先性，不得排除执行。

案外人执行异议之诉并非是要绝对否定案外人的实体权利，只不过是将案外人的权利，与执行申请人的权利相比，哪种权利具有优先保护的必要，从而判断是否需要对特等的标的物停止执行，这是执行异议之诉的本质特征。本案二审和再审一味的否定案外人的权利逻辑上并不能自圆其说。

来源：微信公众号“快马一脚”