实际施工人按照建设工程司法解释一第二十六条第二款的规定，即“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，在起诉发包人，要求发包人在结欠工程款的范围内对实际施工人承担责任的同时，主张工程款优先受偿权，能否支持，此前政策并不明细。

虽然《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》明确：“因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权的，不予支持”，但是各地高级人民法院普遍予以支持。比如，浙江省高级人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》明确“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。”又如，四川省高级人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》明确“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，或者未经竣工验收但已经实际使用，实际施工人请求其工程价款就承建的建设工程折价或拍卖的价款优先受偿的，应予支持。”

就江苏省高级人民法院而言，虽然在《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审判指南》（2011）中明确“建设工程合同无效，承包人或者实际施工人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不应支持。”但是，该院在2018年发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》中，修改了意见，改为“实际施工人在总承包人或者转包人不主张或者怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张优先受偿权。”

最高人民法院发布了建设工程司法解释二，其第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”，上述规定似乎时合同法第256条的重复，并无新意，未明确规定实际施工人是否相应工程款优先受偿权，不过最高人民法院在不同的场合，明确了不支持实际施工人享有工程款优先受偿权，第十七条以重复合同法第256条规定的方式，强调除了承包人，其他主体不享有工程价款优先受偿权。

最高人民法院法官肖峰等撰写的《<关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）>解读与探索》中，明确“通过《解释(二)》第十七条文字规定来看，只有与发包人签订建设工程施工合同的承包人方可享有优先受偿权，此处的发包人应当理解为建设单位(业主方)，而不能作广义上理解。转包人或违法分包人虽以发包人名义与实际施工人签订建设工程施工合同，但并非法律及司法解释意义上的发包人。可见，《解释(二)》通过重申并明确法律规定大大缩小享有优先受偿权的主体范围可以有效规制实际施工人滥用诉讼权利，审判实践中应加以注意，这对于规范建筑施工市场秩序，从源头上消除转包、违法分包现象具有积极意义。结合《解释(二)》相关规定可知，本次司法解释亦将实际施工人排先受偿权的权利主体之外。”

最高人民法院法民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程合同司法解释（二）理解与适用》明确指出“实际施工人不应享有建设工程价款优先受偿权”，明确“本条（第十七条）司法解释在该意见的基础上以司法解释明确了实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。地方各级人民法院有关实际施工人享有工程价款优先受偿权问题的意见，凡与本解释相悖的，应立即停止。”

案例

最人民法院目前在审理的案件中，已经按照上述规定实施。

最高人民法院在2020年3月26日新发布的吴道全、重庆市丰都县第一建筑工程公司建设工程施工合同纠纷再审案件明确对实际施工人主张工程价款优先受偿权不予支持。

原告吴道全一审起诉：1、判决丰都一建公司、福佑公司、福瑞公司退还吴道全保证金1050万元；2、丰都一建公司支付吴道全工程款、材料款、停工损失、建设项目部等费用，金额以鉴定结论为准；3、福佑公司、福瑞公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任；4、吴道全在《丰都县文化创意园-国际魔幻电影5D情景剧文化主题公园》改造建设工程的建筑工程价款具有优先受偿权；5、园林工程公司代为履行福佑公司、福瑞公司、丰都一建公司对吴道全的支付义务；6、本案诉讼费由福佑公司、福瑞公司、丰都一建公司、园林工程公司负担。

一审法院查明：2015年8月1日，发包人福佑公司、福瑞公司与承包人丰都一建公司签订案涉的《建设工程总承包合同》。2015年8月25日，丰都一建公司与吴道全签订《建设工程内部承包合同》，约定丰都一建公司将案涉工程承包给吴道全。随同吴道全组织工人进场施工。吴道全于2015年11月13日向福佑公司、福瑞公司以及丰都一建公司发出停工通知书。诉争工程于2015年11月14日正式停工。

一审法院认为，因吴道全不具备相应建筑工程施工资质。故其与丰都一建公司签订的《建设内部承包协议》违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同。吴道全于2016年1月向法院提起诉讼主张优先受偿权，未超过6个月法定期间，因此，吴道全享有在欠付工程款范围内就涉案工程折价、拍卖所得价款的优先受偿权。

一审法院判决后吴道全、丰都一建公司、园林工程公司均不服，提起上诉。

就吴道全是否享受工程价款优先受偿权，二审法院认为，吴道全不能对案涉工程享有工程价款优先受偿权。1、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条赋予承包人建设工程价款优先受偿权，但并未直接赋予实际施工人享有建设工程价款优先受偿权。2、在发包人欠付承包人工程款数额明确，但承包人怠于行使优先受偿权的情况下，考虑到可能会因为承包人的不积极作为而影响实际施工人收取工程款的合法权益，故允许实际施工人向发包人主张优先受偿权，但这种优先受偿权应当在建工司法解释第二十六条赋予实际施工人的权利范围内，即在发包人欠付承包人工程款范围内享有优先受偿权，而非对于承包人欠付实际施工人的工程款享有优先受偿权。3、本案中因福佑公司与丰都一建公司尚未完成结算，福佑公司是否欠丰都一建公司工程款以及欠款的具体金额尚未确定，不能确定吴道全在什么范围内对案涉工程享有优先受偿权，故其请求暂不能成立，吴道全应待福佑公司和丰都一建公司完成工程款结算后另行主张权利。遂改判。

吴道全向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2019年4月22日裁定提审本案。

再审中，最高人民法院认为，吴道全主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，其应享有工程价款优先受偿权。本案中，吴道全与丰都一建公司签订的《建设工程内部承包合同》为无效合同，吴道全并非承包人而是实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的是发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，即实际施工人有条件向发包人主张工程价款，但并未规定实际施工人享有工程价款的优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条仅规定承包人享有工程价款优先受偿权，亦未规定实际施工人也享有该项权利。因此，吴道全主张其享有工程价款优先受偿权并无事实和法律依据，二审不予支持并无不当。

以上详见（2019）最高法民再258号

虽然同期某些案件，最高人民法院在裁判文书中，对于施工人享有工程款优先受偿权，但是都有特殊性。

例如，2020年3月31日发布的“沈惠根、吉林市瀚星房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书”（【2019最高法民终1602号），一审认为，沈惠根是案涉工程实际施工人，瀚星公司应付的款项中只有未付工程价款2418274.76元属于工程价款范围，未付工程价款为预扣的工程质量保证金，目前付款期限尚未届满，故应付工程价款的日期尚未届至，行使优先受偿权的期限亦未届至，沈惠根主张优先受偿权符合法律规定，一审法院予以支持。判决沈惠根就其施工的吉林市紫光绅苑三（四）期工程1#楼、2#楼、3#楼、4#楼折价或者拍卖的价款在2418274.76元范围内享有优先受偿权。虽然本案沈惠根上诉，最高人民法院二审，但是因为发包人瀚星公司并未提出上诉，二审法院也没有将此问题作为争议焦点，本案维持一审判决。

总之，根据建设工程司法解释二第十七条的规定，最高人民法院已经不再支持实际施工人以建设工程司法解释一第二十六条第二款的规定向发包人主张权利而享有工程价款优先受偿权，当然实际施工人按照建设工程司法解释二第二十五条的规定，行使承包人的代位权的情况下，因承包人享有工程价款优先受偿权，在此情况下实际施工人也因此取得工程款优先受偿权。

来源：微信公众号“快马一脚”