主合同无效，从合同无效，这是一个基本规则。或许是这个观念太深入人心了，以至于多数人，包括很多律师都可能已经忘记了还有另外的可能。

　　在从合同中，最主要的是担保合同和保证合同，当然还有质押合同。本文主要探讨的是，如果主合同无效，如何保证作为从合同的担保合同不受影响。

　　让我们来看看法律是怎么规定的，先看担保法的规定。担保法第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

　　根据上述规定，如果担保合同“另有约定”，例如，如果在担保合同里有类似“担保合同的效力独立于主合同，担保合同的效力不受主合同效力的影响”的条款，那么即使主合同无效，作为从合同的担保合同也并非必然无效。

　　这种特别的约定，在目前的民间借贷市场中有非常现实的意义。目前在司法实践中，出借人因为被认定为“职业放贷人”，借款合同被法院认定为无效的判例越来越多，如果认定借款合同无效，那么担保合同也会被认定无效，在这种情况下，出借人的债权就会受到极大的影响。

　　借款合同无效的后果并不是想象中的那么严重，借款合同被认定无效，并不意味着借款不用还了，受影响的是利息。因为无效的后果，就是返还本金，甚至还有利息，只不过利息将被调整为最高法院民间借贷司法解释中规定的年化6%的利息。

　　但是，如果担保合同，特别是抵押合同被认定无效，那才是致命的。在现实中，如果出现了借款合同可能被认定无效的情况，出借人关心的不是还能不能拿回约定的利息，而是本金能不能要回来。如果担保合同（抵押合同）被认定无效，出借人很可能将陷入拿到了判决书，却拿不到钱的尴尬境地。抵押权没有了，优先受偿权也将同时失去，这就意味着相当于“空放”，原来出借时为降低风险而设定的“保险”没有了。

　　这个时候，担保合同（抵押合同）中有没有这个特别的约定，就显得至关重要了。如果有在担保合同特别约定了担保合同的效力独立于借款合同，那么即使借款合同被认定无效，担保合同仍然不受影响，出借人仍然可以相对安全地通过出借时设定的抵押来实现债权。

　　但是，不久前通过的《民法典》，对于上述的这个规定作了重大修改。《民法典》第三百八十八条明确规定，主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。在六百八十二条也规定，主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。

　　担保法中“当事有另有约定的除外”，改成为民法典中“法律另有规定的除外”，这意味着，在民法典实施后，当事人之间再也不能通过特别约定来保证从合同的效力了，主合同无效，担保合同一律无效。

　　这个规定是进步呢，还是退步呢？人类历史上第一部民法典是法国民法典，法国民法典也被称为拿破仑法典，她之所以伟大和不朽，最根本的原因就是在这部法典里体现了“人生而自由”的理念，包括契约自由、尊重当事人之间的意思自治。

　　从这个标准来看，如果某部法律增加了人们的自由，那就是进步；如果减少了自由，那就是退步。在民法领域，最重要的是契约自由、最大程度地尊重当事人之间的意思自治。从这个角度来看，民法典关于担保的这一规定，实际否定了当事人之间的意思自治，而代之以强制性的规定，实为一大遗憾。

　　民法典被视为是人的权利的保障，从整体上来看，它的确具有划时代的意义；但我们也可以看到，没有民法典之前，民法典里的绝大部分规定本来也是存在的；在这个地球上，绝大部分国家也没有民法典，但是并不能因此下结论说，那些没有民法典的国家就没有权利和自由，特别是英美法系，甚至连成文法都很少，但这并不妨碍他们成为全世界最自由的国家。因此从这个角度来看，有没有民法典并没有那么重要，关键是看它的内容和落实的情况。

（来源：微信公号“金融资本法律实务”）